SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50512 del 28-02-2018
| Sentido del fallo | SI CASA / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 50512 |
| Número de sentencia | SP497-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Fecha | 28 Febrero 2018 |
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP497-2018
Radicación n° 50512
(Aprobado Acta n° 65)
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación, la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), por cuyo medio revocó el fallo absolutorio dictado en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad y en su lugar condenó a J.F.D. como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como más adelante se detallará.
HECHOS
El tribunal tuvo como hechos probados los reseñados en el fallo de primera instancia:
«El 10 de septiembre de 2013, a las 2:32 de la tarde, cuando JOSÉ FERNANDO DÍAZ se desplazaba por la avenida 4 oeste con calle 7ª de esta ciudad, y fue observado por una patrulla de policía conformada por los agentes YOSMI CLAVIJO RESTREPO y ALBERTO RIASCOS JORDÁN, quienes lo requirieron para realizarle una requisa, previo a la cual, el referido ciudadano, entregó una bolsa plástica transparente, que en el interior contenía sustancia pulverulenta en 47 papeletas, que sometidas al correspondiente análisis químico arrojó un peso neto de 11.4 gramos, positivo para cocaína.»
ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Por esos hechos fue capturado en flagrancia JOSÉ FERNANDO DÍAZ, quien dijo estar en condiciones de habitabilidad de la calle. En audiencias preliminares realizadas el 11 de septiembre de 2013 en el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se impartió legalidad a la captura; la fiscalía le formuló imputación como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., bajo la modalidad de ‘llevar consigo’ sustancia estupefaciente, cargo no aceptado por el imputado.
Culminada la imputación se dio paso a la audiencia de definición de situación jurídica, oportunidad en la que la fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento, por considerar que a pesar de reunirse los presupuestos de orden objetivo, el aspecto subjetivo no se cumplía, en tanto el ente acusador no contaba con evidencias o información a partir de la cual alcanzara a colegir que la sustancia incautada tenía como fin el expendio. Por el contrario, resaltó que las condiciones de habitabilidad en la calle del imputado y su manifestación de llevar la sustancia consigo para consumirla, se identificaba con el aspecto físico descuidado del capturado y propio de quien vive en la indigencia
La juez acogió la petición de la delegada de la fiscalía y ordenó librar un oficio al Hospital Universitario del Valle, solicitando disponer un tratamiento de desintoxicación a JOSÉ FERNANDO DíAZ.
2. Presentado el respectivo escrito de acusación, la audiencia de formulación se llevó a cabo el 5 de junio de 2014 en el Juzgado 7º Penal del Circuito de Cali (Valle).
3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de junio de 2015, en la que se fijaron las estipulaciones y decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral.
4. El juicio inició el 11 de agosto del mismo año sin la presencia del acusado. La fiscalía presentó su teoría del caso, mientras que la defensa optó por no hacerlo; continuó el 22 de febrero y el 3 de junio de 2016, fecha esta en la que se anunció el sentido del fallo, advirtiendo que sería absolutorio, acogiendo lo planteado en el alegato final por el representante del Ministerio Público y la defensa.
5. El fallo anunciado lo profirió el mismo juzgado el 5 de diciembre de 2016, decisión contra la cual el representante de la fiscalía interpuso y sustentó el recurso de apelación.
6. En fallo de segunda instancia proferido el 8 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Cali revocó la absolución, y en su lugar condenó a J.F.D. como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue acusado, imponiéndole la pena de prisión de sesenta y cuatro (64) meses y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria; en consecuencia, se ordenó librar la correspondiente orden de captura.
Contra esta decisión el agente del Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda que fue admitida mediante auto del 11 de julio de 2017. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el 27 de octubre del mismo año.
LA DEMANDA
El demandante presenta un único cargo al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Considera violado directamente el artículo 376 del Código Penal, por indebida aplicación, y los artículos 29 y 49 (modificado por el Acto legislativo 2 del 2009) de la Constitución Política, por falta de aplicación, toda vez que el tribunal basó la condena en la cantidad de sustancia estupefaciente incautada que supera la dosis personal máxima permitida, sin examinar la finalidad del autor para llevarla consigo, descartando de tajo que la tuviera con el fin exclusivo de aprovisionamiento para su consumo.
Desconoció el ad quem, continúa el demandante, que al momento de la captura JOSÉ FERNANDO DÍAZ informó que portaba la sustancia para su consumo, trasladando así, la carga de probar la condición de narco-dependiente a la defensa, cuando esta le es inherente a la Fiscalía General de la Nación.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia para absolver al procesado JOSÉ FERNANDO DÍAZ, dejando vigente el fallo de primer grado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
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Intervención del demandante
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal coadyuvó los términos del escrito de la demanda, sin presentar manifestaciones adicionales.
2. Intervención de los no recurrentes
El fiscal delegado solicita a la Sala casar el fallo recurrido, por encontrar que la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cali incurre en error al trasladar la carga de la prueba a la defensa.
Comparte los planteamientos de la demanda y considera propicia la ocasión para que la Sala desarrolle la jurisprudencia en el sentido de precisar que corresponde a la Fiscalía probar que la sustancia incautada, además de superar la dosis personal permitida, está destinada a un uso diferente al consumo propio, pues solo de esa manera se reúne el ingrediente subjetivo de tipicidad.
Solicita casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES
Toda vez que la demanda presentada fue declarada ajustada a derecho desde el punto de vista formal, de conformidad con los parámetros del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos propuestos, siguiendo los fines asignados en virtud del recurso de casación, especialmente dirigidos a la búsqueda de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación de los agravios inferidos a las partes, según lo establece el artículo 180 ibídem.
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Planteamiento del problema y fundamentos de la decisión recurrida
A través de la invocación de la violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 376 del Código Penal, y la falta de aplicación de los artículos 29 y 49 (modificado por el Acto legislativo 2 del 2009) de la Constitución Política, el demandante propone casar la sentencia.
Plantea que la conducta desplegada por el acusado J.F.D. es atípica, toda vez que la fiscalía no probó que la sustancia incautada, la cual ciertamente supera la cantidad establecida por el artículo 2º de la Ley 30 de 1986 como dosis personal, tuviera un propósito diferente al consumo.
En este orden de ideas, se recordará que el Tribunal Superior de Cali revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado 7º Penal del Circuito de esa ciudad, al concluir que se estructuró la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Razonó el tribunal que habiendo sido sorprendido el procesado llevando consigo estupefaciente en cantidad que sobrepasa en 10 gramos el tope previsto para el consumo personal por la Ley 30 de 1986, la defensa no demostró que tuviera como propósito su ingesta personal y tampoco acreditó su adicción a esa clase de sustancia.
Precisa el ad quem que, en consecuencia, la conducta es típica por cuanto no se demostró la condición de adicto, enfermo o farmacodependiente del sujeto activo de la conducta; la cantidad incautada excedió la dosis personal adecuada para el adicto; que la sustancia era para su uso personal y que el porte no tenía finalidad diferente al autoconsumo.
Como hecho del que el tribunal infiere que las 47 papeletas no eran para el autoconsumo, alude que «un habitante de calle como fue presentado en la audiencia preliminar, no tendría los recursos suficientes para comprar la cantidad de papeletas que le fueron encontradas en su poder.»
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El tipo de injusto del artículo 376 del Código Penal
De manera reiterada la Sala se ha referido a la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que se desarrolla la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la multiplicidad de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su estructuración, de cara a diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un accionar dirigido al tráfico de sustancias prohibidas1.
Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas...
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