SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 50841 del 16-03-2016
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Fecha | 16 Marzo 2016 |
| Número de expediente | 50841 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Cartagena |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SL3476-2016 |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Magistrado ponente
SL3476-2016
Radicación n.° 50841
Acta 09
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor EDILBERTO CASTELLÓN MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
El señor E.C.M. presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión especial de vejez, por haber desempeñado actividades de alto riesgo, junto con las mesadas debidas, la indexación y los intereses moratorios.
Señaló, para tales efectos, que laboró en el Hospital Universitario de Cartagena durante más de 23 años, desde el 11 de septiembre de 1980 hasta el 22 de agosto de 2003, en el cargo de operador de teléfonos; que desarrollaba las labores de «…receptor y emisor de llamadas telefónicas…», de manera constante y continua, por lo que estuvo expuesto a «…radiaciones ionizantes…», propias del ejercicio de una actividad de alto riesgo; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que la médica de salud ocupacional de la empresa, a través de una carta del 4 de septiembre de 1998, le comunicó al gerente del Hospital cuáles eran las áreas sometidas a alto riesgo, entre otras, la central telefónica, y le advirtió que tenía que cotizar un 6% adicional por cada trabajador que laborara en alto riesgo; que, en igual sentido, la jefe de Recursos Humanos de la entidad le informó al señor C.P.P. la necesidad de darle cumplimiento al artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 y cotizar los 6 puntos adicionales por cada trabajador que laborara en alto riesgo.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En torno a los hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban, a la vez que explicó que el actor no cumplía con los requisitos para obtener una pensión especial por actividades de alto riesgo. Propuso las excepciones de prescripción de la acción, inexistencia de la causa petendi y falta de derecho para pedir.
Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 23 de octubre de 2009, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 15 de diciembre de 2010, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.
Para justificar su decisión, el Tribunal advirtió que el problema jurídico que debía resolver estaba dado en «…determinar si la omisión del empleador en cotizar el 6% adicional para pensiones especiales de alto riesgo impide el otorgamiento de la pensión especial por parte del ISS, y si está demostrado que la (sic) demandante estuvo expuesta (sic) en sus labores de alto riesgo (Ondas de Radio).»
En esa dirección, destacó que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por esa razón, resultaba aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Citó también algunos apartes de la decisión emitida por esta Sala el 18 de marzo de 2009, rad. 35595, «…sobre la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez y las consecuencias de su omisión…» y, luego de ello, expresó:
El Tribunal parte por recordar que al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral sostiene que la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez, por la realización de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, solo surgió con la Ley 100 de 1993 y más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994, y las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuria en la utilización de los mismos no tiene por que (sic) ser asumida por el afiliado.
Para calificar la actividad realizada por la demandante como de alto riesgo no necesariamente debía aportarse concepto de salud ocupacional del ISS, pues en materia laboral hay libertad de pruebas, conforme el artículo 51 del CPTSS son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, y la calificación de alto riesgo no es prueba solemne o ad substantiam actus, por lo que conforme lo dispone el artículo 61 del C.P. del T., por regla general el juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, luego se admite la prueba de exposición a un alto riesgo por otro medio, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2007…
A pesar de la libertad probatoria expresada, no hay en el expediente prueba documental, testimonial (no se solicitaron) o de peritos sobre la habitualidad, equipos usados o intensidad de la exposición a los rayos ionizantes por parte de la demandante (sic), que califique su actividad como de alto riesgo, solo obra a folio 109 una certificación de su empleador de trabajar como secretario en área de trabajo considerada como área de riesgo (no de alto riesgo), la cual no se refiere a la habitualidad e intensidad de exposición a los rayos ionizantes, considerando el Tribunal que no acreditó los requisitos del Acuerdo 049/90 para tener derecho a la pensión solicitada.
En conclusión, al no demostrarse la habitualidad y grado de exposición de la demandante a los rayos ionizantes, se CONFIRMARÁ la sentencia APELADA.
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y conceda las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.
Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 1, 2, 3, 4, 5, 6 del decreto 1281 del 94, en relación con el decreto 2090 de 2003 lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90.»
En desarrollo del cargo, el censor reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 2 del Decreto 1281 de 1994 y 4 del Decreto...
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