SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56542 del 20-01-2021
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 56542 |
| Fecha | 20 Enero 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pereira |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de sentencia | AP142-2021 |
Impugnación Especial 56542
Diana Milena García Pérez
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP142-2021
R.icación No. 56542
(Aprobado Acta No. 6).
Bogotá D.C., Veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Sala la impugnación especial presentada por la defensora de DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de P. el 6 de agosto de 2019, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de octubre de 2016 y, en su lugar, la condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Fueron retomados por el Tribunal del escrito acusatorio de la manera siguiente1:
«De acuerdo con la denuncia penal formulada por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de P. el día 11 de junio del año 2010 se pudo establecer que la señora DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ como persona natural y siendo responsable en su condición de comerciante de la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto al valor agregado a las ventas -IVA- que generó de la actividad económica que explota, consistente en el alojamiento en hoteles, hostales y aparta hoteles, incumplió con dicho deber, puesto que no consignó a ordenes de erario las sumas relacionadas en sus declaraciones privadas a título de pago del impuesto a las ventas -IVA-, dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional para su presentación y pago, impuestos adeudados correspondientes a los siguientes periodos y valores: periodo 06 de 2008 por $1.640.000 y periodo 05 de 2008 por $4.143.000 por un valor total de 5.783.000 más intereses de mora.».
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 14 de mayo de 2015, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de P. se formuló imputación2 a D.M.G.P., quien previamente fue declarada persona ausente3, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. La imputada no fue afectada con medida de aseguramiento.
R.icado el escrito de acusación4, el 1º de octubre de 2015 se produjo la audiencia de verbalización respectiva5, y el 29 de febrero de 2016 la vista preparatoria6.
El juicio oral se desarrolló durante los días 3 de agosto7 y 15 de septiembre8 de 2016, evacuado el cual, el 13 de octubre siguiente, el juez de primera instancia absolvió a la procesada del ilícito increpado9.
Promovido el recurso de apelación por el delegado de la Fiscalía10 y el representante de la DIAN11, el 6 de agosto de 2019 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de P. revocó la absolución y, en su lugar, condenó a la acusada a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de $16.324.000.oo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el sustituto de la prisión domiciliaria12.
El Tribunal, dando alcance al auto de esta Sala AP1263-2019, de 3 de abril de 2019, resolvió que contra su decisión procedía el recurso de «apelación especial», el cual fue incoado por la defensora13 quien lo sustentó oportunamente14, y del cual se corrió traslado a los sujetos procesales no recurrentes15 sin que alguno de ellos se pronunciara16.
LOS FALLOS DE INSTANCIA
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La sentencia del a quo
El juez de primer grado absolvió a la procesada por el punible endilgado reparando en la existencia de serias dudas derivadas de la prueba de cargo, por cuanto no se demostró que la acusada: (i) tuviese la calidad de comerciante exigida por el tipo penal, en tanto no se aportó el certificado de la Cámara de Comercio; (ii) fuese la representante legal de la empresa, pues no obra la prueba documental anteriormente mencionada; (iii) hubiese sido quien estampó su firma en las declaraciones del IVA, pues se trata de simples fotocopias; (iv) causó e ingresó en su contabilidad los valores declarados.
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La sentencia del ad quem
El Tribunal revocó la absolución de la procesada y en su lugar emitió juicio de condena tras considerar que: (i) la calidad de comerciante de la enjuiciada se acreditó con el Registro Único Tributario -RUT-; (ii) su obligación fiscal quedó demostrada con: a) las declaraciones bimestrales del IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008, en las cuales indicó haber generado dicho tributo por valor de $4.143.000.oo y $1.640.000.oo, respectivamente, b) el oficio persuasivo penalizable 20105056000237 del 22 de febrero de 2010 que le dirigió la DIAN y, c) la constancia expedida por la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la misma entidad y; (iii) la información contenida en los documentos referenciados no fue cuestionada, ni las rúbricas de las declaraciones tachadas de falsas por la defensa, razón por la cual las cantidades allí consignadas como adeudadas deben tenerse por tal.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
Luego de resumir las sentencias de instancia la defensora afirma la persistencia de elementos del in dubio pro reo, y que la carga probatoria corresponde al Órgano de persecución penal.
Desde su perspectiva, la Fiscalía incumplió con el deber de probar de manera idónea y sin duda sobre su autenticidad, que su defendida desarrollaba y explotaba una actividad económica determinada, producto de la cual se hallaba obligada a tributar.
Según la letrada, el Ente acusador del Estado no demostró que su asistida estuviera «escrita» como comerciante en la Cámara de Comercio, a fin de conocer si la empresa se hallaba o no activa, quién era su representante legal, quienes integraban la junta directiva, cuál era su objeto social, su duración, domicilio, fecha de creación y posibles cambios realizados a su estructura.
A su vez, cuestiona a la Fiscalía por no demostrar que las firmas plasmadas en las declaraciones del IVA correspondieran a su representada, pues pudo haberlas rubricado un tercero, máxime cuando los documentos tributarios se presentaron en fotocopia.
Recrimina la ausencia probatoria sobre la dirección de la empresa por parte de su defendida, que los valores reclamados entraran a su patrimonio y la omisión dolosa del pago.
Desde su perspectiva, en el presente asunto no es procedente ordenar la captura de su defendida en virtud del mismo sustento argumentativo del Tribunal según el cual, «La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que cuando en la sentencia se niegan los subrogados o penas sustitutivas, la orden de captura que sobrevenga debe ejecutarse de manera inmediata. CSJ. AP 30 enero 2008. R.. 28918.».
Sostiene que el precedente jurisprudencial citado por el Tribunal es inaplicable en el presente caso por cuanto no se está negando una pena sustitutiva; por el contrario, se está concediendo la prisión domiciliaria, sumado a la ausencia de conocimiento respecto de la existencia de un historial delincuencial en su contra.
Anota que la ausencia de la acusada en proceso puede obedecer a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito pues la Fiscalía no adelantó investigaciones a fin de ubicar su paradero.
Solicita a la Sala revocar la sentencia condenatoria del Tribunal y absolver a su representada ordenando «su libertad inmediata».
LOS NO RECURRENTES
No hubo intervención de los no recurrentes en el trámite de la impugnación promovida por la defensa17.
CONSIDERACIONES
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Competencia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia decidida por el Tribunal Superior de P. que condenó por primera vez a D.M.G.P. como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018 y en atención a lo establecido por esta Corporación en la providencia AP1263-2019.
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Del impuesto sobre las ventas -IVA- y el registro único tributario -RUT-
El impuesto sobre las ventas -IVA- es un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional; constituye un tributo indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea.
Consiste en la obligación pecuniaria a sufragar por el deudor de la imposición tributaria mediante un intermediario que por disposición legal recauda el gravamen y asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado.
Su carácter indirecto se deriva de la intervención de dos sujetos tributarios. El primero, quien tiene la carga de recaudar el impuesto y pagarlo directamente al Estado y; el segundo, quien soporta las consecuencias económicas del mismo, pero no lo consigna a la administración de impuestos.
Los artículos 437, 438 y, 441 a 446 del Estatuto Tributario señalan, como responsables del IVA, a los comerciantes, a quienes sin poseer tal calidad realicen actos similares a los de ellos y a los importadores.
Respecto de la calidad de comerciante, el artículo 10º del Código de Comercio, dispone que lo son, «las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley...
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