SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51288 del 27-04-2022
| Sentido del fallo | NO CASA / CASA DE OFICIO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
| Número de expediente | 51288 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1372-2022 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP1372-2022
Radicación No. 51288
(Aprobado Acta No. 89)
Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2.022)
La Sala decide el recurso de casación presentado por el defensor de L.F.F.M., contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la condena que le impuso el Juzgado 2° Penal del Circuito, en su condición de autor de delito de peculado por aplicación oficial diferente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1.- En las instancias los sentenciadores resumieron la situación fáctica en los siguientes términos:
“Acusó la Fiscalía que el municipio de Valledupar dentro del marco del Decreto 2093 del 28 de julio de 2003 emanado del Gobierno Nacional, recaudó recursos que fueron depositados en varias cuentas corrientes en los bancos Davivienda, Bogotá, Popular, de Occidente, Las Villas y BBVA, de esta ciudad; que durante el año 2010 recaudó $384’083.352.000, y en el año 2011, recaudó $1.119’297.747.82, para un total de $1.581’381.099.82. (sic)
Sostuvo la Fiscalía en su acusación, que dichos recursos no fueron aplicados o destinados a propiciar la seguridad ciudadana y preservar el orden público en el municipio de Valledupar, tal cual lo concibió el Gobierno Nacional al expedir el referido decreto, sino que el alcalde municipal de entonces, Luis Fabián Fernández Maestre, los destinó a gastos de funcionamiento, es decir, a pagar la nómina burocrática.
Relató el ente acusador que el acusado en su condición de alcalde, de conformidad con el artículo 315 numeral 9 de la Constitución Política tenía entre otras atribuciones, ordenar los gastos municipales de acuerdo al plan de inversión y presupuesto.”
2.- Por esos hechos se le formuló imputación el 24 de septiembre de 2013 como presunto autor de peculado por aplicación oficial diferente, cargo por el cual lo acusó la Fiscalía en audiencia del 19 de mayo de 2014.
3.- Agotado el trámite del juicio, el juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 8 de mayo de 2017, declaró al procesado penalmente responsable del comportamiento atribuido y lo sancionó con 24 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4.- La defensa apeló la decisión y el Tribunal la confirmó con proveído del 17 de julio siguiente, determinación que recurrió de manera extraordinaria el mismo sujeto procesal.
DEMANDA DE CASACIÓN
Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal y falta de aplicación del Acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010 “emanado del Concejo Municipal de Valledupar, el cual reglamentó el Decreto Nacional No. 2093 del 28 de julio de 2003, por medio del cual se crearon los fundos de seguridad nacional y convivencia ciudadana y los fondos de seguridad de las entidades territoriales, a los cuales se les dio el nombre de fondos cuenta… creó los comités de orden público en los municipios, asignándoles la función de determinar la inversión de los recursos fondos cuenta, atendiendo las necesidades de seguridad de cada jurisdicción y se dispuso que serían administrados con un sistema separado de cuentas por el gobernador de cada departamento o por el alcalde del municipio respectivo, pudiendo este delegar en un secretario del despacho.”
Apoyado en esa fuente legal asegura que la conducta del acusado es atípica, pues, aunque se trata de un servidor público encargado de la administración de los bienes oficiales, “es lo cierto que esa misma condición de ordenador del gasto no la tenía asignada para la administración de los recursos del fondo cuenta, que como se sabe estaba a cargo del Comité de Orden Público, por disposición del acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010, órgano colegiado del cual precisamente formaba parte el burgomaestre por disposición de la citada norma.”
Segundo cargo (subsidiario). Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el actor denuncia la violación indirecta de la misma norma (art. 399 C.P.), mediante error de hecho por falso raciocinio “al apreciar como digno de credibilidad el testimonio del ex tesorero municipal de Valledupar, Dr. J.L.P.M., según el cual el procesado… le dio la orden verbal de coger los recursos de fondo cuenta para pagar – como en efecto lo hizo – la nómina oficial del municipio… que para la fecha de los hechos registraba un atraso de 3 meses, base fundamental de la sentencia condenatoria impugnada.”
La versión del testigo, según la cual, el acusado obró en todo momento como ordenador del gasto del fondo cuenta territorial de seguridad y convivencia ciudadana, “es absolutamente contraria a lo señalado por el acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010 y por ello transgrede en forma ostensible o manifiesta el test de razonabilidad, componente del sistema de la sana crítica, lo cual se demuestra con la sola comparación de la parte pertinente de su testimonio y la consagración literal de la norma inmersa en el acuerdo municipal… es la propia norma la que fija de manera expresa en el comité de orden público la función que le incumbe de ordenador del gasto en el fondo cuenta, sin mencionar al alcalde municipal en ese contexto, en tanto que al tesorero sí le asigna de manera expresa la función de cuidado y control de los dineros del referido fondo.”
Agrega el actor que el tesorero no podía obedecer la orden verbal que dijo haber recibido del alcalde de pagar con los recursos del fondo cuenta la nómina atrasada del municipio, pues el ordenador del gasto era el comité de orden público, no el alcalde.
Como el testimonio del tesorero P.M. contradice la norma referida – continúa el actor – desacierta en sus conclusiones el Tribunal, además, porque en la administración del acusado no se acostumbraban las órdenes verbales sino que se proveían a través de actos administrativos, “tal como lo acreditan con sus testimonios varios funcionarios de su administración [lo cuales no menciona], generándose así la regla de la experiencia, según la cual siempre o casi siempre las órdenes del alcalde municipal se daban por medio de actos administrativos, entonces no operaban las órdenes verbales”; máxima desconocida en la sentencia.
TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN
1.- En el escrito de sustentación allegado por el defensor del acusado1, en su condición de demandante, agrega a los argumentos del libelo, que el acusado no realizó la conducta. Quien incurrió en desconocimiento de las normas presupuestales fue el tesorero municipal J.L.P.M., pues realizó las transferencias o traslados de dinero perteneciente al Fondo de Seguridad a otras cuentas del municipio para cancelar nóminas adeudadas, razón por la cual, asegura, fue condenado por un juez penal del circuito de Valledupar por el delito de peculado por apropiación oficial diferente.
Como argumento adicional, no planteado en los cargos de la demanda, expone que la conducta punible atribuida al acusado es atípica, dado que no se demostró en la actuación que la modificación al destino de los recursos haya ocasionado perjuicio a la inversión social, los salarios o prestaciones de los servidores de la entidad territorial.
2.- La Fiscal Segunda Delegada ante la Corte, por su parte, solicita no casar la sentencia recurrida. En relación con el primer cargo, precisa, se estableció que el Decreto 2170 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2010, trazan la específica destinación del Fondo Cuenta, la cual fue modificada por el acusado quien tenía dentro de sus funciones la administración de esos recursos orientados a la seguridad y convivencia ciudadana. Entonces, como la función era del Alcalde y no se incorporó en juicio evidencia de acto administrativo de delegación, queda descartada la violación inmediata de la ley denunciada por el recurrente.
Frente al segundo cargo, violación indirecta mediante falso raciocinio en la declaración del testigo Jorge Luis Pérez Maestre, la Delegada precisa que la condición del acusado como ordenador del gasto, se estableció no solo con ese testimonio, se verificó, además, a través de diferentes mandatos constitucionales y legales que lo determinan. Además, la regla de experiencia que alude la censura, no se demuestra en la actuación, pues, aunque el acusado emitiera órdenes mediante actos administrativos, nada descartaba que fueran también verbales, como ocurrió en este caso, dada la contingencia por el atraso en el pago de la nómina, según informó en su declaración el tesorero municipal de la época.
3.- La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que la censura por violación directa carece de fundamento, toda vez que las normas consideradas por el sentenciador de segundo grado, señalan sin discusión al acusado como ordenador del gasto, dada su condición de alcalde municipal, por lo tanto, responsable de la administración del fondo cuenta. En forma adicional, el acusado reconoció en juicio, que su labor consistía en establecer el reconocimiento de los recursos para que la secretaría de hacienda dispusiera el pago, de manera que, las transacciones que se hicieran, ordinarias o del fondo cuenta, debían surtir su aprobación. En esas condiciones, carece de fundamento el error de juicio por indebida aplicación del artículo 399 del Código Penal que plantea el recurrente, sobre el supuesto de que el procesado no tenía asignada la función de ordenador del gasto del fondo referido.
De todos modos, la Procuradora considera que la Corte debe casar en forma oficiosa la sentencia recurrida, en tanto, refiere, “si bien el tipo penal descrito en el artículo 399 del C.P., protege el adecuado y ordenado manejo del presupuesto, impidiendo dar a los dineros públicos un destino diferente al fijado por las autoridades competentes, en el asunto sub examine se presenta la ausencia de tipicidad objetiva, toda vez que no hay prueba demostrativa de un verdadero...
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