SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53097 del 15-03-2023
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 53097 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP086-2023 |
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP086-2023
Radicación Nº53097
Acta No. 050
Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santiago de Cali, que confirmó el fallo emitido el 11 de julio de 2017 por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, a través del cual condenó a su representado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y lo absolvió del cargo por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS
En la ciudad de Cali, a partir del año 2011, ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA, de 21 años, entabló comunicación a través del PIN de BlackBerry con la menor de edad (en ese entonces de 11 años) DMMC, a quien conocía en virtud de la participación de ambos como integrantes de la banda músico-marcial del colegio Nuestra Señora de la Asunción; la niña como estudiante; el hombre, como refuerzo en las presentaciones de la agrupación y en la enseñanza musical.
Iniciado el intercambio de mensajes en un principio de contenido normal, ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA empezó a solicitar fotos a la menor, en principio vistiendo el uniforme de la banda, luego en pantaloneta, evolucionando los requerimientos a imágenes en vestido de baño, en ropa interior y finalmente desnuda, propuestas a la que DMMC accedió remitiendo las imágenes, recibiendo ella, en algunas oportunidades fotografías de ALEXANDER, de su torso desnudo y en una ocasión de su miembro viril.
En este contexto, ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA, entre los años 2012 y 2014 acude eventualmente y de manera esporádica, en 5 oportunidades, a la residencia de DMMC, en horas de la tarde y cuando ésta se encuentra sola. Allí, en una primera oportunidad la besa en la boca introduciéndole la lengua en su cavidad bucal, y en posteriores visitas, toca sus senos y vagina, unas veces por encima de la ropa, otras veces sin mediar prenda de vestir.
Estos eventos logran salir a la luz, como consecuencia de la circulación en redes de una fotografía de DMMC con el torso desnudo, en virtud de lo cual, al ser informada de ello a través de algunas de sus amigas y compañeras, la hace entrar en shock, recibiendo la atención del personal profesional de la entidad educativa.
Enterada la progenitora de DMMC de lo ocurrido con la fotografía, la menor admite haber enviado la imagen a ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA, y le relata lo acontecido con esta persona desde el 2011, razón por la cual, la madre decide interponer la correspondiente denuncia.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Por los anteriores hechos, el 14 de febrero de 2015 la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, formuló imputación en contra de ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA por el concurso heterogéneo de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal; cargos que el procesado manifestó no aceptar.1
2. Radicado el escrito de acusación,2 correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho judicial que el 03 de agosto de 2015 adelantó audiencia, en la que el Fiscal del caso elevó pliego de cargos en contra de FERNÁNDEZ CORREA por el concurso heterogéneo de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas conductas igualmente, en concurso homogéneo.3
3. Adelantada la etapa del juicio, en los alegatos finales la Fiscalía manifestó que «las pretensiones de la Fiscalía aunque originariamente en la acusación eran por acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, la Fiscalía la solicitud que (…) le hará a U.s.J., sobre petición de condena, es del contexto de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, porque ante la pregunta que se le hiciera a la menor DMMC, que se opuso el defensor, para ver si se habían presentado unos hechos con mayor trascendencia, la menor no lo dijo, no lo dijo aquí en el escenario del juicio y en ese escenario transparente, la petición que más adelante haré será por actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo»,4 manteniendo así la pretensión condenatoria por el último de los ilícitos mencionados. En este orden, el 11 de julio de 2017, el Juzgado de Conocimiento emitió sentencia, condenando a ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA a la pena principal de 108 meses de prisión, como «autor responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS», absolviéndolo del punible de «ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS».
4. Interpuesto el recurso de apelación en contra de la anterior determinación por parte de la defensa, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la confirmó, mediante providencia aprobada el 16 de marzo de 2018.
5. El apoderado del sentenciado, dentro del término legal, interpuso el recurso de casación y presentó la correspondiente demanda.
6. Mediante auto de 03 de diciembre de 2019, la Corte admitió el libelo extraordinario.
LA DEMANDA
Del ingente, repetitivo e intrincado escrito presentado por el abogado defensor, es posible deducir las siguientes inconformidades con los fallos de instancia:
Bajo la causal 3ª de casación, el libelista denunció la sentencia de segunda instancia, de incurrir en diversos errores de hecho por falso raciocinio, derivados de la vulneración a principios de la lógica (no-contradicción y razón suficiente), reglas de la experiencia y leyes de la ciencia; así como también, defectos por falso juicio de identidad.
1. Reproches por falso raciocinio – vulneración de los principios de la lógica - respecto del testimonio de la menor víctima D.M.M.C.
En lo que el recurrente destacó como primer y tercer cargo, censuró la valoración que el Tribunal realizó del testimonio de la menor víctima D.M.M.C., al cual – infringiendo el principio de la lógica de la no-contradicción y reglas de la experiencia – otorgó plena credibilidad, derivando de ello erradamente la responsabilidad penal, más allá de toda duda, de su representado ALEXANDER FERNÁNDEZ CORREA.
Estimó que la presunta agraviada incurrió en múltiples contradicciones en lo que tiene relación con la temporalidad de la conducta juzgada y las circunstancias modales en que ésta aconteció, así:
1.1. De la temporalidad de la conducta
Alega que en principio D.M.M.C. manifestó haber tenido contacto con el acusado desde el 2011, cuando tenía 11 o 12 años, para luego afirmar que le envió fotos en esos 3 o 4 años que estuvieron hablando y que las citas con el procesado tuvieron lugar entre el 2011 y el 2014. Deduce el abogado que con ello la menor se contradice, porque «primero afirma que los abusos ocurrieron cuando tenía 11 o 12 años y luego señala una serie de abusos que ocurrieron durante 3 o 4 años».
Carácter contradictorio del testimonio que se acrecienta según el censor, cuando compara con lo aludido por otros declarantes en juicio que tuvieron contacto con la menor, última quien, de acuerdo con éstos, les refirió otros datos respecto a la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, así:
-
A la psicóloga del colegio, informó que los hechos habían sido en noviembre de 2013
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A la coordinadora del colegio, en noviembre de 2010
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A la madre, ALBA NORA, a principios del año 2011
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Al psicólogo (sin especificar nombre): años 2012 y 2013.
1.2. De las circunstancias modales
Según la defensa, D.M.M.C. señaló que en los encuentros que sostuvo con el denunciado «me tocó la vagina y los senos», añadiendo seguidamente «no recuerdo qué pasó en cada una de las citas, no me acuerdo muy bien, pero en algunas de las citas él me tocaba».
Para el impugnante, resulta dudoso que la joven no recuerde lo acontecido, contraviniendo la regla de la «sana crítica», según la cual, «si bien es cierto tratándose de delitos sexuales la víctima no debe recordar con precisión aspectos puntuales sobre las circunstancias del abuso (días, fechas, horas, etc.) debe si por lo menos tener de presente qué fue lo que ocurrió en cada evento (…)», so pena de emerger el testimonio en insuficiente para atribuir responsabilidad penal, no siendo creíble que indique de un lado, haber sido víctima de una serie de abusos durante múltiples años, y de otro, no recordar lo que ocurría en ellos.
Relato que, añade el censor, contrasta con lo narrado en entrevista por la menor al psicólogo de la Fiscalía, ANÍBAL VALDERRAMA TOVAR, último quien refirió en el juicio al respecto, que: «ya dentro del inmueble empezó a presentarse acciones de carácter íntimo entre ellos, besos, cuando se besaban introducía su lengua dentro de su cavidad bucal, en cuanto a los tocamientos, ella manifestó que los senos y la vagina», agregando que D.M.M.C. igualmente le dijo en aquella oportunidad haber tenido contacto íntimo con el acusado, «[…] en una ocasión introdujo los dedos en la vagina, se presentó una oportunidad donde él me solicitó que le tocara el pene, le hiciera sexo oral, […] al final eso sucedió […]».
Circunstancia última que resalta el recurrente, la joven adolescente omitió relatar en el juicio, lo que en su criterio, insiste, devela lo contradictorio de su relato y por lo mismo, la falta de credibilidad que merece la presunta víctima.
2. Reproches por falso raciocinio – vulneración de las reglas de la sana crítica
Bajo la misma causal invocada (falso raciocinio por vulneración a las reglas de la sana crítica), aduce el casacionista que de acuerdo con las pruebas incorporadas en el juicio, no existió afectación a la menor víctima, quien de por sí, nunca presentó rechazo hacia...
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