SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº . 11001-31-99-003-2019-02728-01 del 16-05-2023
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL |
| Número de sentencia | SC098-2023 |
| Fecha | 16 Mayo 2023 |
| Tribunal de Origen | Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de expediente | . 11001-31-99-003-2019-02728-01 |
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
SC098-2023
Radicación n.º 11001-31-99-003-2019-02728-01 (Aprobado en sesión de dieciséis de marzo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal de protección al consumidor financiero promovido por la Comercializadora Ragged y Cía. S.A. contra la recurrente, y en el que fuera llamada en garantía SBS Seguros Colombia S.A.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones.
La Comercializadora Ragged y Cía. S.A. pidió declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato de encargo fiduciario n.º 0001100010273. Consecuencialmente, solicitó que se condene a la convocada a restituirle todos los recursos que transfirió al proyecto inmobiliario “Centro Comercial Marcas Mall”, esto es, la suma de $2.095.358.500, junto con los rendimientos pertinentes.
2. Fundamento fáctico.
2.1. La Comercializadora Ragged y Cía. S.A. se vinculó al proyecto “Centro Comercial Marcas Mall”, que se construiría en la ciudad Cali, y para cuyo desarrollo la promotora Urbo Colombia S.A.S. (quien luego cedió su posición contractual a Marcas Mall Cali S.A.S.) celebró con la demandada el «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall», con el propósito de «vincular a los futuros compradores de las unidades comerciales».
2.2. Tan pronto la actora decidió adquirir el futuro local comercial 1-052, suscribió con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el encargo fiduciario n.º 0001100010273 de fecha 3 de septiembre de 2014. El valor de la inversión total ascendería a $2.327.065.000.
2.3. Según se estableció en la cláusula primera del encargo fiduciario individual, su objeto consistía
«(...) en la administración de los recursos que depositen el (los) Inversionista(s), correspondientes a las sumas de dinero acordadas entre “Promotora Marcas Mall Cali S.A.S.” (…), con el fin de que estos recursos sean transferidos al Promotor, una vez se cumplan por estos, las condiciones de transferencia de recursos que se establecen a continuación: “1. Constancia de radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del Proyecto, si es del caso; 2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada etapa del Proyecto; 3. Carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del Proyecto; 4. Haber celebrado un total de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del Proyecto; 5. Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del Proyecto debidamente aprobado por el Interventor del Proyecto y por el Promotor. 6. Que los encargos fiduciarios de los inversionistas, cuenten en suma con saldos equivalentes al quince por ciento (15%) del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas. 7. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.».
2.4. De acuerdo con lo pactado en ese contrato, en caso de que las referidas condiciones de transferencia de recursos no se cumplieran, los dineros serían reembolsados al inversionista, junto con sus rendimientos.
2.5. Sin embargo, para la fecha de suscripción del encargo fiduciario individual, las condiciones de transferencia de los recursos y la fecha de cumplimiento del contrato de encargo fiduciario de preventas Promotor MR-799 Marcas Mall habían sido modificadas entre la fiduciaria y la promotora, conforme al otrosí n.º 3 del encargo fiduciario de preventas de 15 de octubre de 2014, situación que no fue informada a la actora.
2.6. En el citado otrosí, se cambiaron las condiciones de transferencia inicialmente pactadas y se adelantó la fecha de cumplimiento para el 15 de diciembre de 2014, prorrogable por seis meses más.
2.7. Durante la revisión del acta de verificación de cumplimiento de condiciones de transferencia de recursos, suscrita el 4 de noviembre de 2014 por los representantes legales de la fiduciaria y de la promotora, la actora pudo constatar que la fiduciaria había incumplido «gravemente» las obligaciones contractuales y legales a su cargo, dado que:
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«Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y la Promotora Marcas Mall S.A.S. realizaron modificaciones al contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall, cambiando unilateralmente las condiciones para la transferencia de los recursos, situación que transforma diametralmente lo pactado del Encargo Inicial, y nunca fue informada a mi representada, es decir, no se le notificó a mi cliente los cambios en las condiciones pactadas en el contrato de Encargo Fiduciario Nro. 0001100010273 y la fecha de transferencia de los recursos».
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«No se cumplió con el requisito de aportar el Certificado de Tradición actualizado del Lote identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 370-695292 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, terreno sobre el cual se desarrollaría el proyecto, en donde debía constar “que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria.” Inmueble determinado e identificado en el objeto contractual del Encargo Fiduciario de Preventa Promotor MR-799 parágrafo primero de la cláusula primera y en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual – cláusula primera. Al solicitar el referido certificado, se pudo confirmar en la Anotación No. 11 que la transferencia a favor del Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, únicamente se surtió mediante escritura pública No. 2845 del 19 de noviembre de 2014, otorgada por la Notaría 11 del Círculo de Cali, registrada en el folio el día 01 de diciembre de 2014. De la simple lectura del certificado de tradición del citado inmueble 370-695292, se puede determinar que el acta de verificación no se ajusta a la realidad, toda vez que en la anotación Nro. 11 se establece la tradición a la sociedad fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo, mediante compraventa realizada por Escritura Pública No. 2845, el 19 de noviembre de 2014 otorgada por la Notaría 11 de Cali, inscrita ene l Folio de Matrícula el día 1 de diciembre de 2014. Esto es, para la fecha de la supuesta “Verificación” – nov. 4 de 2014-, la propiedad del inmueble se encontraba en cabeza de Laboratorios Baxter S.A.S. y NO de la sociedad Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo».
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«Acción Sociedad Fiduciaria NO CUMPLIÓ con la correspondiente verificación del requisito de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, toda vez que en el “ACTA DE VERIFICACIÓN” del 4 de noviembre de 2014, la Fiduciaria afirmó: “que mediante comunicación de fecha cuatro (04) de noviembre de 2014, la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., certifican que para el desarrollo del Proyecto CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, no es necesario el crédito constructor ya que será construida totalmente con recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias, debidamente suscrita por la señora A.A.R., R.F.. Esta afirmación es FALSA, toda vez que para el 4 de noviembre de 2014 no existía tal comunicación. Tan solo DIEZ (10) DÍAS DESPUÉS a la suscripción de la señalada acta, mediante documento de fecha doce (12) de noviembre de 2014, debidamente radicado en Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el día 14 de noviembre de 2014 bajo el número Rad. Nro. 20141114-140-373509-2, la señora A.A., revisora fiscal de la sociedad Promotora, acreditó [numeral 3]: “Que por los motivos anteriormente expuestos el proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall no requiere crédito constructor. Y concluye la sociedad Fiduciaria, en la citada Acta de “Verificación”, que se cumplieron con las condiciones establecidas en el contrato (…)».
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«Para el día 4 de noviembre de 2014, fecha del Acta de Verificación de requisitos, tampoco se cumplía con la siguiente condición establecida en el Encargo Fiduciario Individual y Contrato Promotor: “Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto, si es del caso (…)».
2.8. De lo expuesto se sigue que la convocada dejó de verificar las condiciones de transferencia de recursos a la promotora del proyecto, trasgrediendo con ello sus deberes de lealtad y buena fe, información, diligencia, profesionalidad y especificidad, así como la obligación de previsión y protección de los bienes fideicomitidos.
2.9. Además, la fiduciaria no informó sobre la existencia del acta de verificación para la transferencia de los recursos, e incluyó «información falsa» en el contrato de adhesión del encargo fiduciario –«al afirmar como fecha de cumplimiento de los requisitos el 15 de diciembre de 2014»–, violando de esta manera las previsiones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Y, como si fuera poco, recibió aportes de terceros con posterioridad a la fecha de la referida acta de verificación, razón por la cual «se desconoce [la] administración y paradero [de los recursos entregados], toda vez que la Fiduciaria incumplió con la obligación de liquidar el contrato de encargo fiduciario de preventas».
2.10. Debido a las múltiples infracciones contractuales referidas –a las cuales se suman la falta de respuesta a la reclamación directa y de...
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