SENTENCIA DE INSTANCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 42324 del 23-01-2019
| Sentido del fallo | FALLO DE INSTANCIA - REVOCA PARCIALMENTE |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Número de expediente | 42324 |
| Número de sentencia | SL197-2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Cali |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha | 23 Enero 2019 |
CLARA C.D.Q.
Magistrada ponente
SL197-2019
Radicación n.° 42324
Acta 02
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Procede la Corte a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que JESÚS MARÍA GARZÓN adelantó contra SOLLA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
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ANTECEDENTES
Mediante sentencia CSJ SL2036-2018 de 23 de mayo del mismo año, esta Sala de la Corte casó el fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2009, mediante el cual confirmó la decisión que profirió el Juez Séptimo Laboral del Circuito de la misma ciudad que absolvió a las accionadas de las pretensiones elevadas en su contra.
En su fallo esta Corte, en esencia, indicó que si bien S.S. no estaba obligado a afiliar al demandante a una entidad de seguridad social para el período en que se ejecutó el contrato de trabajo, puesto que no había cobertura alguna, ello no lo eximía de su responsabilidad pensional y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por aquel.
Lo anterior, por cuanto el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales por dichos periodos, frente a aquellos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
Por otra parte, para mejor proveer, se dispuso oficiar a S.S. a fin de que certificara los salarios que percibió el demandante durante toda su vinculación laboral.
Mediante memorial recibido en la Secretaría de la Sala el 29 de junio del año que avanza la compañía convocada informó que «revisados los registros del Sr. JESUS (sic) MARIA (sic) GARZON (sic), no encontr[ó] vestigio alguno de la remuneración devengada por el actor dentro del periodo comprendido entre 1964 a 1985» dado que «corresponden a pagos efectuados hace muchos años, sobre los cuales no [cuenta] con copia de soportes de nómina que permita emitir la certificación ordenada o suministrar alguna información frente al particular».
En atención a lo anterior, esta Sala a través de proveído de fecha 26 de septiembre de 2018 ordenó oficiar a S.S., a Colpensiones y al actor para que, en su orden, remitieran certificación en la que conste el valor del salario establecido por la empresa para el cargo de obrero durante el 20 de abril de 1964 y el 7 de abril de 1985, certificación en la que conste el IBC sobre el cual el empleador efectuó aportes a nombre del trabajador durante dicho lapso y documentos en los que consten los salarios que le cancelaron durante su relación laboral con la convocada a juicio.
A través de oficio recibido el 16 de octubre de 2018, C. remitió la historia laboral actualizada del afiliado (f.° 158 a 162). Asimismo el apoderado del accionante el 26 de mismo mes y año, informó que no cuenta con la documentación requerida y adjunta historia laboral que coincide con aquella aportada por la administradora de pensiones.
Por su parte, la demandada S.S. guardó silencio.
En consecuencia, la Corte procede a proferir la siguiente decisión de instancia.
En sede de instancia la Sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta que nació el 31 de diciembre de 1935 y para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece:
Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Luego, al ser S.S. subrogada en el riesgo pensional por parte del ISS en 1967, el régimen pensional que le es aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente antes del inicio de la Ley 100 de 1993.
Entonces, como quiera que el actor cumplió el requisito de la edad de 60 años el 31 de diciembre de 1995, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones.
Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Así mismo ha señalado que los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, según los cuales las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen...
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