Superación del pasado a través del derecho penal
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S
INTRODUCCIÓN
La justicia penal ha sido la forma tradicional con la cual se ha enfrentado
un pasado de violaciones de derechos humanos y al derecho internacional
humanitario. En la genealogía de la justicia transicional vimos cómo la justicia
penal y el castigo penal aparecían como los mecanismos con los cuales se
respondía a un pasado de crímenes graves.
En este capítulo deseo analizar dos estrategias de tramitación jurídica del
pasado: por un lado, el uso de la categoría de delito político, con la cual todo
resulta siendo objeto de una amnesia jurídica; y, por el otro, el uso limitado del
sistema penal, con el uso de procesos penales como mecanismo para superar
el pasado dentro de un contexto de justicia ordinaria.
para resolver los problemas jurídicos de los combatientes que se desarman.
Valga decir que el Estado siempre actuó dentro de la legalidad –al menos desde
su punto de vista– con lo que no cabe hablar de desmovilización o de cambios
en sus fuerzas armadas. El delito político, como se verá más adelante, es una
se ve a sí mismo como una víctima de un Estado opresor y por ello todas sus
2001). Por su parte, el Estado reconoce
en un primer momento su simetría moral con los rebeldes, y la amnistía o el
indulto solo buscan recuperar la simetría jurídica entre los actores armados
que son ante todo actores políticos ( 199 2)1.
1 El grupo rebelde es visto a la sombra del combatiente.
armados internacionales se reconoce el estatuto del combatiente, que permite participar en las
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Los procesos de paz celebrados en Colombia, como se vio en el capítulo
1, solían terminar con amnistías e indultos y con la reincorporación de los
era el delito político. Pero los procesos penales resultantes de la aplicación de
y en los cuales no se buscaba la verdad de todos los crímenes cometidos
durante la confrontación armada. Ante la ausencia de procesos judiciales era
era la producida por los historiadores. Por su parte, la memoria resultante era
la lucha guerrillera. Basta con mira r los textos de Arturo o de Walter J.
por las causas del alzamiento armado y no por los daños causados por los
rebeldes a la población civil ( 1 977, 1998). Solo con el actual
proceso de paz y con el proceso transicional en curso se ha podido hacer un
balance de las luchas guerrilleras, sin que exista un acuerdo sobre las causas de
la violencia y sobre los crímenes cometidos por los diferentes actores (
2015, 2015).
Pero la otra estrategia utilizada fue la del tratamiento del rebelde como
terrorista y, por tanto, con el establecimiento de una legislación de excepción.
En esta mirada los papeles cambian. El Estado se enfrenta a una amenaza
terrorista y se vale de todos sus medios para protegerse de unos actores armados
son tratadas como todas las víctimas de los procesos penales ordinarios, esto
es, enfrentadas a un actor individual y sin conocimiento del contexto general
que explica los actos realizados2.
hostilidades sin que haya una sanción por ese solo hecho y que otorga la condición de prisionero
por lo que su aplicación en el caso colombiano era extraña. La amnistía e indulto por los delitos
posibles. Ver ( 2010, 2008, 2007)
2 En un reciente texto se hace gala de esta intención revisionista de la historia reciente, al hacer un
negociadores del Estado colombiano. En este texto se minimiza o se niega la cuestión de las torturas
cometidas contra guerrilleros y activistas, se niega la existencia de delincuentes políticos en Colombia
bajo el gobierno de Turbay, en contra incluso de los hallazgos de Amnistía Internacional y de la
CIDH. En un apartado se relata una conversación entre el autor, el presidente Turbay y algunos de
sus ministros con la clara intención de defender, contra toda evidencia, al Estatuto de Seguridad
como un mecanismo de defensa de la democracia. Ver (2020)
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Sin embargo, las luchas antiguerrillera y anticomunista dejaron un saldo
elevado de violaciones a los derechos humanos que no fueron resueltas por la
justicia nacional, por lo que las ONGs de derechos humanos debieron acudir
a la justicia internacional –particularmente a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos– para que obligara al Estado colombiano a investigar y a
sancionar a los autores de esos delitos. La verdad judicial producida era la de
estas Cortes y por la vía de la sanción administrativa al Estado, la producida
por el Consejo de Estado3.
En estos dos contextos –el del delito político y el de la lucha terrorista- no
es, no hay políticas de la memoria que permitan el recuerdo de las víctimas
violencia en Colombia se caracterizan por ser relatos del horror sin victimarios
y los procesos penales son enfrentamientos jurídicos entre los actores armados,
pero sin lugar alguno para las víctimas ( 20 09,
y 1962).
En este capítulo quiero dar respuesta a dos preguntas fundamentales: ¿Puede
el derecho penal ser un instrumento adecuado par a superar el pasado? ¿El delito
político constituye un marco adecuado para hacerlo? En la primera parte me
ocuparé de toda la discusión sobre el delito político y posteriormente analizaré
el papel de la justicia penal, del derecho penal internacional, y del principio de
jurisdicción un iversal.
EL DELITO POLÍTICO: DE COMBATIENTE A TERRORISTA
colombiana se ha dado aplicación a ciertas instituciones del derecho de los
19 92) 4. Una de estas categorías es la de
3 http://www.elespectador.com/noticias/investigacion/el-dosier-de-ultimas-violaciones-los-derechos-
humanos-articulo-546757 Última visita 3 de marzo de 2015.
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una cuestión fundamental, pues supone el derecho de atacar al enemigo y de gozar del estatus de
por haber participado en las hostilidades. Por el contrario, un guerrero que no es reconocido como
combatiente bajo el derecho internacional humanitario puede enfrentar la investigación penal bajo
la ley del Estado que lo captura por el simple hecho de alzarse en armas” ( 2009,
57). Es importante tener en cuenta que el estatus de combatiente solo se puede reconocer a aquellas
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