Tradición y emoción que pretenden producir diferencia
| Autor | José Ricardo Barrero Tapias |
| Páginas | 141-156 |
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En primer lugar, este capítulo mostrará alg unas imágenes de lo que para los dele-
gados de la CHR era ya conciencia práctica, y que fue dando forma a la Declaración
sin mayor esfuerzo de elaboración y con alto grado de consenso. En segundo lugar,
mostrará que no solo para los países occidentales y democráticos los derechos humanos
eran conocidos y vigentes en sus constituciones. Ante la evidencia de la exis tencia de
los derechos humanos anterior a la Declaración surge una pregunta: ¿Si los derechos
humanos existían ya en las Constituciones de los países democráticos, de los no oc-
cidentales y aún de los no democráticos, qué motivó a hacer la Declaración?
En términos metodológicos, se decidió observar algunos de los textos que según
los propios delegados eran referentes recurrentes en la elaboración de sus propuestas.
Se revisaron las Constituciones y leyes de Italia, Japón, Alemania y España, vigen-
tes en el momento anterior a la Segunda Guerra Mundial para corroborar si, como
decían los delegados, estos países ignoraban los derechos humanos. Por último, se
exploró otra variable que a juicio de esta investigación tiene mayor fuerza causal en
la aparición de la Declaración y da sentido a su promulgación.
La tradición en la fundación de orden: un pasado siempre actual
Desde la perspectiva de Luhmann, los derechos humanos y constitucionales no
son creación de la ley, son una institución prelegal, un objeto de autoprotección de
la sociedad. Por supuesto, la ley positiva, los interpreta y los estabiliza. Pero esto
no debería obscurecer el hecho de que las libertades fundamentales y los derechos
humanos son primero y las más importantes expectativas institucionalizadas son el
fundamento del sistema legal. (Verschraegen 2002, 263)
Según Luhma nn, las Declaraciones de Francia (1789), las primeras diez enmien-
das de la Constitución de los Estados Unidos de América (1791) y la Declaración
Universal de losDerechos Humanos (1948) promulgan los derechos humanos como
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libertades y derechos fundamenta les que son dados naturalmente y, como tal, incon-
dicionalmente. Un obvio punto de partida para el análisis es el término ‘humano’.
Precisamente, el término human rights indica que son derechos por el simple hecho
de ser humano, miembro de la raza humana, sin dis tinción de creencia, color y demás
características particulares (Verschraegen 2002, 263). En este sentido, los derechos
humanos constituyen la más prominente expresión de la típica creencia moderna en la
humanidad y la moral individua lista, que Durkheim denominó el culto al individuo.
En la presentación que Verschraegen hace de Luhmann, arma que este consi-
dera la aparición de los derechos humanos como producto de un proceso histórico
que viene desde la antigüedad e inclusive desde la edad media, donde el derecho es
objetivo (ius) y corresponde a un orden social estraticado, en el que los derechos de
los individuos son parte de ese mundo dado (res ius) por su posición o condición, en
gran parte heredada s o determinadas por los modos preestablecidos de jerarquía social.
En suma, el orden legal de una sociedad e straticada no está compuesto de derechos
como nosotros los conocemos, sino de derechos subjetivos de los que cada individuo
es titular, independientemente de su posición social. (2002, 264)
El derecho subjetivo parte del supuesto de la igualdad entre los individuos, en
cuanto dotados de razón y miembros de la especie. Además, l a igualdad hace referencia
a una sociedad moderna caracterizada por la ruptura de la estraticación basada en
consanguinidad, herencia, asimetrías raciales o de sexo. Es, entonces, una sociedad
abierta, en la que la competencia y los méritos en cada subsistema social son la única
fuente de movilidad y estraticación, siempre variable entre los individuos. Para
formular los derechos como derechos humanos, se asegura que cada individuo, sin
observancia de posición social y estatus, puede participar en las diferentes funciones
del sistema, y por tanto, construir su propia personalidad. Ca da persona simplemente
por ser humano es titular de sus derechos. (Verschraegen 2002, 264-265)
Este concepto especíc amente inglés del birthright nació esencialmente bajo la
inuencia de la concepción popular d e ciertos derechos estamentales de liber-
tad concedidos origina riamente en la Carta Magna solamente a los barones,
como derechos nacionales de liber tad de los súbditos ingleses en cuanto ta les,
que no podían ser atacados por el rey ni por ningún otro poder político. El
tránsito a la concepción del derecho de c ada hombre como tal se desenvolvió,
en cambio, bajo la temporal cooperación de muy fue rtes inuencias religiosa s,
especialmente baptist as, debido en lo esencial al racionalismo i lustrado de los
siglos y . (Weber 1977, 641)
Los derechos de liberta d son los elementos esenciales de este derecho natura l.
Figura en primer término la libertad contractual. El contrato racional libre-
mente celebrado, ya sea como funda mento histórico real de todas la s formas de
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