Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 11 de Diciembre de 2003

Arreglo directo y cláusula compromisoria. Las partes acuerdan que en el evento de que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, las mismas buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición o la conciliación. En tal caso las partes dispondrán de un término de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud en tal sentido. Dicho término podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. En el evento en que no se llegue a una solución de las diferencias, y sin perjuicio de las facultades excepcionales del ministerio, dichas divergencias se someterán a arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas. 1. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. También podrá sesionar en otro lugar que indique dicho centro. 2. Estará integrado por tres árbitros designados por las partes. Si no hubiese acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El tribunal decidirá en derecho. 4. La organización del tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de conciliación y arbitraje .

3. El día 15 de agosto de 2002, las sociedades integrantes del Consorcio Fisalud, por medio de apoderado, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de dirimir el conflicto suscitado con el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección), respecto de la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 000255 de 2000, referido en el anterior punto Nº 1.

CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. Demanda

1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda son, en síntesis, los siguientes:

El 16 de Junio de 1997 el Ministerio de Salud y el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario, integrado por las sociedades Fiducolombia S.A. y Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., suscribieron el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 0327, que tenía por objeto la administración por parte del consorcio fiduciario de los recursos del Fosyga, a cambio de una remuneración equivalente al 3.49% de los rendimientos financieros que generasen tales recursos, pagaderos en períodos mensuales vencidos.

El citado contrato Nº 0327 de 1997 tenía una duración inicial de 2 años. Sin embargo y debido a sucesivas prórrogas, el contrato terminó el 14 de diciembre de 2000.

El Ministerio mediante Resolución Nº 02359 de septiembre 15 de 2000, ordenó la apertura de la licitación pública Nº MS-13-2000, con el objeto de seleccionar la sociedad fiduciaria con la cual el Ministerio de Salud celebraría un nuevo contrato de encargo fiduciario, para la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud (Fosyga), conformado por las subcuentas de compensación, solidaridad, promoción y ECAT.

El contrato fue adjudicado al Consorcio Fisalud, integrado por las sociedades Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. y Fiduciaria Cafetera S.A., F.S.A. Así pues, dichas sociedades y el Ministerio de Salud, suscribieron el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 000255 del 14 de diciembre de 2000.

El valor del contrato Nº 02555 de 2000 se acordó en la suma de $ 53.867.338.754, correspondiente a la remuneración de la fiduciaria.

Por la subcuenta ECAT, el Consorcio Fidusalud estableció en su propuesta, y así quedó acordado en el contrato, un valor fijo de $ 12.256 por cada reclamación efectivamente pagada.

El Consorcio Fidusalud, recibió 44.364 reclamaciones de la subcuenta ECAT, que quedaron pendientes de revisión y trámite al momento de la terminación del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 327 de 1997. De tal forma, dicho consorcio, entregó al nuevo administrador Consorcio Fisalud las reclamaciones que le quedaron pendientes de tramitar; de las cuales 12.711 fueron tramitadas y aprobadas por este último.

En el acta de liquidación del contrato 327 de 1997, el ministerio no se opuso o expresó alguna salvedad al cumplimiento de las obligaciones por parte del Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario. De tal forma, con la anuencia del Ministerio de Salud, el Consorcio Fisalud, nuevo administrador de los recursos del Fosyga, se encargó de la atención de las reclamaciones que se encontraban pendientes de tramitarse.

Mediante cuenta de cobro Nº 0004, el Consorcio Fisalud, cobró las reclamaciones que le habían sido entregadas por el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario.

El ministerio se negó a efectuar el pago de las 12.711 reclamaciones de la subcuenta ECAT, por considerar que si pagaba, estaría realizando un pago doble.

Las partes del contrato, agotaron la etapa de arreglo directo, sin llegar a algún tipo de acuerdo, por lo que decidieron acudir a la justicia arbitral.

1.2. Pretensiones

Las pretensiones, de conformidad con la demanda principal, son las siguientes:

Que el H. tribunal de arbitramento declare que el ministerio incumplió la obligación de pagar la comisión fiduciaria correspondiente a las 12.711 reclamaciones de la subcuenta ECAT, que fueron recibidas por el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario, los (sic) cuales fueron revisadas y tramitadas en su totalidad por el Consorcio Fisalud, esto es, la suma de ciento cincuenta y cinco millones setecientos ochenta y seis mil dieciséis pesos ($ 155.786.016) moneda corriente, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 0255 de 2000.

Que el H. tribunal de arbitramento declare que se rompió el equilibrio contractual, que se generó en contra del Consorcio Fisalud, por el no pago de la comisión fiduciaria, a que tenía derecho este consorcio, por concepto de las 12.711 reclamaciones de la subcuenta ECAT, entregadas por el ministerio al Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario, pero tramitadas en su totalidad por el Consorcio Fisalud.

Que se condene al ministerio al pago de los intereses a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, contados desde el momento en que se causaron hasta el pago efectivo de la suma que declare el H. tribunal de arbitramento, conforme a lo establecido en el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

Que se condene al ministerio al pago de costas y agencias en derecho, con base en la información de que disponga el tribunal .

2. Contestación de la demanda

2.1. Respecto de los hechos

El apoderado del ministerio convocado, al contestar la demanda reconoce que son ciertos los siguientes hechos enumerados en dicho escrito: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20 y solicita que se prueben los hechos números 14, 15, 16, y 21.

2.2. Respecto a las pretensiones

El apoderado de la parte convocada, se opone a todas y cada una de ellas.

2.3. Excepciones

En la contestación de la demanda, el apoderado de la convocada expuso las razones de su defensa pero no propuso excepciones de mérito individualmente determinadas.

CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Solicitud de convocatoria - Traslado y contestación.

Mediante auto del 27 de agosto de 2002, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, inadmitió la solicitud de convocatoria al trámite arbitral y fijó un término de 5 días para subsanar los defectos, señalados, en dicha providencia, hecho lo cual, mediante auto del 19 de septiembre de 2002, se admitió la solicitud de convocatoria, y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada por un término de diez días, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

El día 30 de septiembre de 2002, se surtió la notificación de la solicitud de convocatoria al Ministerio de Salud, mediante aviso fijado, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 446 de 1998.

El 15 de octubre de 2003, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda.

El 23 de octubre de 2003, el apoderado de las sociedades convocantes descorrió el traslado del escrito de contestación de la demanda.

2. Instalación del tribunal

Los tres árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes, como consta a folios 103 a 105 del cuaderno principal.

Previa aceptación de los árbitros, el 11 de marzo de 2003 se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, en la cual el tribunal procedió entre otras, a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y secretaria, y gastos del proceso mediante auto Nº 1.

Las sociedades convocantes consignaron oportunamente su parte correspondiente de la suma fijada por el tribunal. Así mismo, las convocantes consignaron por la parte convocada, dentro del término adicional que para el efecto señala el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

3. Primera audiencia de trámite y conciliación

El día 8 de abril de 2003 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, dentro de la cual fue leída la cláusula compromisoria del contrato de encargo fiduciario para la administración de los recursos del Fosyga Nº 000255 de 2000, suscrito por las partes; se señalaron las cuestiones objeto de la controversia y el tribunal definió su propia competencia.

Esta audiencia fue suspendida para realizar la audiencia de conciliación el día 29 de abril de 2003, la cual a su vez, también fue suspendida para continuarla el 27 de mayo de 2003, sin que en dicha fecha, las partes pudieran llegar a un acuerdo. Por lo anterior, ese mismo día, el tribunal procedió a decretar las correspondientes pruebas solicitadas.

4. Pruebas

Mediante Auto Nº 5 del 27 de mayo de 2003, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

4.1. Solicitadas por la parte convocante

4.1.1. Documentales

4.1.1.1. Aportadas al proceso con la solicitud de convocatoria a este tribunal.

4.1.2. Declaraciones

4.1.2.1. De terceros

" M.M.C.. Prueba practicada el 19 de junio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 233 a 242 del cuaderno de pruebas número 1.

4.1.3. Inspección judicial

El decreto de esta prueba fue aplazado hasta que se obtuviera el recaudo de las demás pruebas decretadas.

No obstante lo anterior, en audiencia del 30 de septiembre de 2003, las partes desistieron de la solicitud de decreto y práctica de la inspección judicial y dicho desistimiento fue aceptado por el tribunal mediante auto Nº 17 de la fecha citada.

4.1.4. Dictamen pericial

La economista E.O. rindió su dictamen pericial el día 19 de agosto de 2003 (fls. 1 a 348 del cdno. de pbas. Nº 3). Del mismo se corrió traslado a las partes los días 22, 25 y 26 de agosto del mismo año. Durante el término de traslado, la parte convocada presentó solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen. Una vez rendidas tales aclaraciones y complementaciones, y habiendo corrido traslado de las mismas a las partes del proceso, la convocada objetó el dictamen pericial por error grave.

Del escrito de objeción, se corrió traslado a las convocantes mediante fijación en lista, el día 24 de septiembre de 2003. El apoderado de las sociedades convocantes se pronunció sobre la objeción, mediante memorial del 29 de septiembre de 2003.

Respecto de la referida objeción al dictamen pericial, se pronunciará el tribunal en el presente laudo.

4.2. Solicitadas por la parte convocada

4.2.1. Oficios

Se libraron los correspondiente oficios solicitados, todos ellos dirigidos a diferentes dependencias del Ministerio de la Protección Social. Los documentos allegados en respuesta al oficio, se encuentran integrando la totalidad del cuaderno de pruebas Nº 2.

4.2.2. Declaraciones

5.2.3.1(sic) De terceros

" Alba Lucía L.R.. Prueba practicada el 19 de junio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 243 a 249 del cuaderno de pruebas número 1.

" J.D.J.P.. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 18 dictado el 8 de octubre de 2003 (acta número 10, fl. 294).

" C.G.. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio de 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.).

" C.Y.. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio de 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.).

" Blanca S.A.. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio de 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.).

" O.G.. Prueba practicada el 19 de junio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 250 a 255 del cuaderno de pruebas número 1.

5. Alegatos de conclusión

El 7 de noviembre de 2003 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión.

6. El término del proceso

La primera audiencia de trámite finalizó el día 27 de mayo de 2003. Los términos estuvieron suspendidos en los siguientes períodos:

" Desde el 20 de junio de 2003 al 18 de agosto de 2003.

" Desde el 9 de octubre al 29 de octubre de 2003.

" Desde el 10 de noviembre al 2 de diciembre de 2003.

Por lo anterior, el tribunal se encuentra en término para dictar el presente laudo.

7. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen cabalmente los presupuestos procesales que permitan proferir decisión de fondo.

Las sociedades Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. y Fiducafé S.A. son personas jurídicas cuya existencia y representación legal se acreditó en el proceso.

La Nación - Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) se encuentra representada por el señor Ministro de la Protección Social.

Las partes acudieron al proceso por intermedio de apoderados judiciales oportunamente reconocidos.

Mediante Auto Nº 2 del 8 de abril de 2003, fecha en que se inició la primera audiencia de trámite, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; por lo que se declaró competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

Consideraciones del tribunal

A partir de los antecedentes que se dejan expuestos, procede el tribunal a exponer las razones, motivaciones y conclusiones que servirán de soporte a las decisiones que se adoptan mediante el presente laudo.

4.1. El contrato materia de controversia

Tal como ya se ha indicado, puesto que se encuentra suficientemente acreditado dentro del expediente y así lo han puesto de presente las mismas partes a lo largo de las diversas actuaciones surtidas durante el desarrollo de este trámite arbitral, el contrato que dio lugar a las controversias que han de resolverse mediante el presente laudo es aquel que se identifica con el número 0255 de 2000, el cual fue suscrito el día 14 de diciembre de 2000 entre el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social , por un lado y, por el otro, el denominado Consorcio Fisalud, integrado por las sociedades Fiducolombia S.A.

Fiduciaria La Previsora S.A., y Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. .

4.2. La naturaleza del contrato Nº 0255 de 2000 y su régimen legal

Como resulta apenas natural, del mayor interés resulta clarificar el régimen legal al cual se encuentra sometido el contrato que dio origen a las controversias que han de dirimirse mediante el presente laudo.

Al respecto cabe señalar que el tema se presenta de manera pacífica como quiera que sobre el mismo no se registró controversia alguna entre la convocante y la convocada, las cuales aceptan como también lo entiende el tribunal , que el contrato debe tenerse como Estatal en atención a la naturaleza jurídica de una de las partes que lo celebraron.

En efecto, el contrato en mención fue concluido entre la entidad estatal(1) Nación-Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social , y las mencionadas sociedades fiduciarias Fiducolombia S.A.

Fiduciaria La Previsora S.A., y Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. . integrantes del también aludido Consorcio Fisalud de lo cual se desprende que en cuanto fue celebrado durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y, además, una de las partes que concurrió a su celebración ostenta la anotada calidad de entidad estatal de conformidad con la definición que para fines contractuales recoge el numeral 1º del artículo 2º de la citada Ley 80 de 1993 , debe tenerse entonces como un contrato estatal, en consideración al criterio eminentemente subjetivo por el cual optó el estatuto de contratación para clasificar, de esa manera, aquellos contratos en cuya celebración tome parte o intervenga una de las entidades definidas como tal.

Como bien se conoce, el inciso primero del artículo 32(2) de la aludida Ley 80 de 1993 dispuso que deben tenerse como contratos estatales todos aquellos en cuya celebración tomen parte las entidades definidas igualmente como estatales por ese mismo estatuto, sin importar que los mismos correspondan a contratos expresamente tipificados o regulados por la misma Ley 80 de 1993, a contratos previstos por el derecho privado, a contratos contemplados en disposiciones especiales o que se trate de contratos que, por no estar previstos o contemplados en alguno de dichos regímenes legales, fueren el resultado de los acuerdos logrados en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, tal como sucede con los contratos atípicos o con los innominados.

Así pues, el carácter de estatal de un contrato no dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que concurren a su celebración.

Ahora bien, establecido el carácter estatal del contrato en referencia y dado que no se vislumbra la existencia de una norma legal que pudiere resultar aplicable al caso que se examina en cuya virtud se consagrare alguna excepción o alguna disposición especial para sustraer dicho vínculo de las reglas que conforman el estatuto de contratación estatal, ha de seguirse entonces que el régimen legal al que debe someterse dicho contrato estará integrado, en primer lugar y de manera prioritaria, por las disposiciones especiales contenidas en la propia Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar solo respecto de aquellas materias no reguladas particularmente por el estatuto de contratación estatal , por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, tal como lo ordena expresamente el inciso primero del artículo 13(3) de la ley en cita.

4.3. La clase o tipo de contrato celebrado entre las partes convocante y convocada

Si bien dicho Contrato Nº 0255 de 2000 se encuentra nominado expresamente por las partes como de encargo fiduciario y el examen de su contenido permite concluir que el mismo corresponde, precisamente, a los contratos que con igual nominación contempla la Ley 80 de 1993 en el numeral 5º de su artículo 32 en armonía con lo que la práctica de las entidades financieras, específicamente las fiduciarias, suelen reconocer o tratar como encargos fiduciarios , no es menos cierto que en estricto rigor los elementos sustanciales o esenciales que deben individualizar o diferenciar esa clase de contratos, de los demás de su género, no se encuentran recogidos y menos regulados de manera suficiente y completa en el ordenamiento positivo, cuestión que permite sostener entonces que en realidad se trata de un contrato atípico.

T. presente que la existencia legal o convencional de una determinada denominación para cierta clase de contratos no necesariamente apareja su tipificación, tal como lo puso de presente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciembre 13 de 2002(4), al ocuparse de examinar la naturaleza jurídica del denominado contrato de leasing financiero , oportunidad en la cual sostuvo lo que a continuación se transcribe y que por igual resultaría aplicable para el caso de los referidos contratos de encargo fiduciario :

En este orden de ideas, como el legislador rigurosamente no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp. 5817), es menester considerar, desde la perspectiva en comento, que el leasing [para el presente caso entiéndase el encargo fiduciario ] es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomen juris) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que expressis verbis le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran preferentemente por el contenido prisma cualitativo que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados (corchetes extra texto).

(...).

Bajo este entendimiento, si el contrato de leasing [igual cabe hacer referencia al encargo fiduciario ] en Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que estos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de dominio; el mutuo. No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público ; en segundo lugar, por las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales y, finalmente, ahí sí, mediante un proceso de auto integración, (por) las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp. 5817), lo que en últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expansión del derecho positivo, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema jurídico . (Los corchetes y su contenido no corresponden al texto original).

Para reafirmar el carácter de atípico que corresponde al contrato de encargo fiduciario contemplado en el ya citado numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puede acudirse al examen de la Sentencia C-086 de 1995(5), pronunciada por la Corte Constitucional, en la cual, entre muchas otras cuestiones de importancia, esa alta corporación sostuvo:

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo en el numeral 5º del artículo 32, una regulación específica de una serie de negocios jurídicos denominados encargos fiduciarios y fiducia pública . Sin entrar a definirlos, señaló que dichos contratos de fiducia pública solo podrán ser celebrados previa autorización de ley, de la ordenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó que los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren. Así mismo, como se advirtió, esa normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del fideicomiso, así como la posibilidad de delegar en la sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales celebren. No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial .

(...).

Por las razones expuestas, esta corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado encargo fiduciario y fiducia pública , contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna (se deja la negrilla).

4.4. La viabilidad de que las entidades estatales celebren contratos atípicos

Ante la existencia de un contrato atípico, como quiera que no responde a un molde específico regulado de manera completa por la ley aunque sí se encuentra previsto en la misma , resulta importante examinar tanto la procedencia de que las entidades estatales celebren esta clase de contratos como, más importante aun, definir el régimen legal que a ellos debe aplicarse.

La doctrina internacional(6) aplicable también en Colombia , desde hace tiempo ha considerado que en materia de contratación administrativa resulta perfectamente viable la celebración de contratos atípicos, lo cual permite sostener que a las entidades estatales también les está permitido crear , en virtud de su autonomía contractual, nuevas formas de contratación, sin que deban sujetarse, únicamente, a los moldes o tipos contractuales expresamente previstos en la ley.

En sentido similar se orienta la jurisprudencia de nuestro país, según lo refleja la sentencia dictada por el Consejo de Estado(7), en la cual se precisó:

... por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

Significa lo anterior que mientras el aspecto obligatorio del contrato no es más que corolario de la regla de competencia (la administración no podrá hacer sino lo expresamente autorizado), el aspecto que podría calificarse como convencional, se gobierna por la regla de la capacidad, en la que se puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido .

(...).

En todo contrato existen ciertos requisitos: los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.

Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados, en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial) .

A pesar de que tales apreciaciones fueron realizadas bajo el imperio del hoy derogado Decreto-Ley 222 de 1983, mantienen vigencia e incluso encuentran pleno respaldo en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuyos tres (3) primeros incisos se transcriben a continuación:

ART. 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración .

Es claro entonces que en cuanto el objeto y el clausulado mismo de un determinado contrato no se identifiquen, unívoca y exclusivamente, con los moldes o el tipo contractual que previa y expresamente se encuentran regulados por la ley, ello no afecta en nada su validez, dado que las entidades estatales, en virtud de la autonomía de su voluntad, se encuentran autorizadas por la ley para crear nuevas formas contractuales o para estipular las modalidades, condiciones o cláusulas que se consideren convenientes, siempre que ellas no resulten contrarias a la Constitución Política, a la ley, al orden público y a los principios y finalidades de la buena administración.

Es más, la propia definición legal de contratos estatales contempla expresamente que dentro de esa categoría se incluyan también contratos atípicos, como quiera que según ya se indicó , califica como tales aquellos que sean celebrados por las entidades estatales, bien que estén previstos en el derecho privado, bien que estén previstos en disposiciones especiales o bien que sean derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad .

4.5. De la normatividad aplicable a los contratos atípicos

Establecida la procedencia de la celebración de contratos atípicos por parte de las entidades estatales, resulta importante determinar el régimen legal que en tales casos deberá aplicarse.

Dado que la Ley 80 de 1993 nada regula expresamente acerca del régimen de los contratos atípicos, cobran importancia los pronunciamientos que al respecto realizó la Corte Suprema de Justicia(8), según la cual:

Procede observar que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma.

Se reitera jurisprudencia, según la cual (con prescindencia de los contratos sui géneris o atípicos, esto es, aquellas convenciones cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los contratos tipos), la combinación de diferentes tipos de contrato o de prestaciones correspondientes a diversos contratos tipos, se presentan en estas formas: 1ª. Uniones de contratos; 2ª. Contratos mixtos y 3ª. Contratos típicos con prestaciones de otra especie.

(...).

Los contratos mixtos se subdividen igualmente en tres especies: a) Los gemelos o combinados. En esta hipótesis, una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos contraídos por la otra parte. Aquí no se da el fenómeno de los contratos unidos entre sí. Solo se trata de dos o más tipos de contratos mezclados.

Su peculiaridad estriba, por lo tanto, en que no pueden distinguirse sino por las obligaciones de uno de los contratantes exclusivamente. El ejemplo clásico entre nosotros se encuentra en el contrato que las empresas de navegación fluvial tienen establecido para el transporte en sus buques de personas por el río M.. Este se revela como un contrato de obra combinado al del arrendamiento del camarote. Respecto de los alimentos, no existe la compraventa de ellos sino en el supuesto de que su suministro se ajustara como una prestación accesoria. Semejante clase de convenciones se trata por el tipo correlativo de contrato para las prestaciones principales en lo que se refiera únicamente a estas. Cuando una disposición legal propia de una sola de las prestaciones combinadas debe afectar a la contraprestación única, solamente se aplica a este en proporción al valor de ambas prestaciones principales. Sin embargo de lo dicho, depende de la relación económica que enlace las distintas obligaciones del contrato gemelo el ser procedente decretar la extinción total de este por una de las causas legales previstas para cualquiera de los contratos tipos allí combinados. De lo contrario, será pertinente la extinción de la parte del contrato correlativo. b) Contratos mixtos en sentido estricto en donde se da un elemento que corresponde a un contrato de otro tipo. Por ejemplo, la donación que te quiero hacer vendiéndote la cosa por menos de su valor. Estos contratos no deben desarticularse en dos partes, como si se tratase de contratos unidos, cuando los mismos contrayentes no las han distinguido. Por consiguiente, rigen para todo el negocio las normas legales pertinentes al tipo del mismo. Y siempre que no obste a ello la naturaleza de la convención considerada en su conjunto, se aplicarán al elemento integrante perteneciente a otro tipo de contrato, las reglas previstas para este. c) Los contratos de doble tipo en los cuales su contenido se amolda a dos tipos de contrato distintos, de modo que todo el negocio se presenta como una convención que puede ser ya de la una o de la otra especie. Por ejemplo, el uso de una pieza a cambio de servicios profesionales. Se aplican conjuntamente los textos legales de ambas clases de convenciones. Cuando se contradicen entre sí las disposiciones legales que regulan ambos tipos de contratos, deben analizarse los fundamentos sociológicos de aquellas para ver de aplicarlas o no a la correspondiente convención de doble tipo.

En cuanto a los contratos específicos con prestaciones subordinadas de otra especie, se caracterizan en que en su conjunto se amoldan únicamente a un solo tipo. Por ejemplo, te vendo un artículo empacado, siendo entendido que los empaques debes devolvérmelos. Esta prestación de otra especie, subordinada al fin principal de la convención, puede revelarse, bien en un sentido secundario a esa finalidad total del contrato, o bien como medio encaminado a facilitar o posibilitar la realización de la prestación principal. En ambos supuestos, se aplican los textos legales que rigen el contrato tipo. Excepcionalmente puede tratarse la prestación secundaria por analogía del contrato al cual pertenece .

Además de los aludidos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, acerca de la normatividad aplicable a los contratos atípicos, también se encuentra el laudo que dictó en junio 8 de 1999 el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas en relación con algunos contratos estatales celebrados entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe y Fiduagraria S.A.(9), oportunidad en la cual se puntualizó:

De ahí que se discuta si, para determinar el régimen que le es aplicable, debe acudirse al contrato que dentro de la combinación de elementos se presenta como determinante (teoría de la absorción), o si se deben yuxtaponer las reglas relativas a los varios elementos, es decir aquellas de los respectivos contratos típicos que intervienen (teoría de la combinación). Numerosos autores consideran que en los contratos mixtos, en los cuales se insertan elementos típicos de varias figuras contractuales, nada impide que pueda darse aplicación a la normatividad inherente a cada uno de ellos, según el caso, lo que coincide con la teoría de la combinación. Finalmente, en ocasiones debe acudirse a las normas del contrato típico más afín (teoría de la aplicación analógica).

Estas teorías tienen defensores y detractores que realzan lo bueno de cada una o subrayan sus defectos. Sin embargo, de acuerdo con cada caso específico, todas ellas independientemente, o combinadas entre sí, pueden servir para despejar las dudas sobre el régimen aplicable.

Ahora bien, la teoría de la absorción, es decir, aquella en que se aplica a todo el contrato el régimen de la prestación o del elemento prevalente ..., no puede acogerse en su integridad, pues en rigor con ello desaparecería el contrato mixto. Pero sí serviría, por ejemplo, para determinar la preceptiva aplicable a un aspecto que corresponda o interese al contrato en su totalidad, y no a una función específica de uno de los elementos que lo conforman.

La teoría de la combinación, por su parte, presenta notorias ventajas pues se adecúa mejor a la naturaleza real del contrato mixto, permitiendo que cada elemento o prestación sea regulado por las disposiciones del contrato legal o socialmente típico del cual proviene.

Finalmente, la teoría de la aplicación analógica, que se funda en una concepción del contrato mismo como innominado, hace que a estos contratos le sean aplicables las reglas generales sobre contratos y la disciplina esencial del contrato tipo más afín con el mixto .

Así pues, con arreglo a los lineamientos jurisprudenciales transcritos y en cuanto ello sea pertinente y menester, sin perjuicio de aplicar la denominada teoría de la combinación , en primer lugar el tribunal otorgará todo el valor que corresponde a las estipulaciones contractuales, puesto que la autonomía de la voluntad de las partes constituye el cimiento de la celebración y el contenido de cualquier contrato atípico, mientras tales estipulaciones respeten, claro está, los límites trazados por las normas imperativas y orden público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Comercio C. de Co. , a cuyo tenor:

ART. 4º Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles .

Lo anterior, en cualquier caso, reafirma las conclusiones ya anotadas en el sentido de que el contratos en estudio, en cuanto corresponde a la categoría de los contratos estatales, deberá estarse, en primer lugar, a lo dispuesto por las normas legales que integran el estatuto de contratación estatal y, en todo aquello que no se encuentre expresamente regulado en ese estatuto, se regirán por las disposiciones comerciales o civiles que resulten pertinentes, entre las cuales aparece el ya trascrito artículo 4º del estatuto mercantil, por virtud del cual a las estipulaciones de los contratantes les corresponde un lugar de privilegio en la escala de las reglas que gobiernan los contratos.

4.6. Los consorcios y algunas de sus características

Tal como lo expuso el laudo proferido en diciembre 11 de 2001(10) por el tribunal de arbitramento que fue convocado para dirimir las controversias existentes entre HL Ingenieros S.A., y E.O. y Cía. S.A. E.S.A. , al ocuparse de las características de las uniones temporales, los consorcios corresponden al género de las agrupaciones, uniones o asociaciones de empresarios que, de manera transitoria, deciden adelantar conjuntamente un proyecto común y con ese propósito aúnan esfuerzos, recursos y cooperan mutuamente.

Esa clase de agrupaciones empresariales por lo general, da origen a una organización que cuenta con una sola dirección y una representación única que coordinan las actividades de sus integrantes, no obstante que como organización carece de personería jurídica propia y cada uno de sus integrantes conserva su propia individualidad.

La figura de los consorcios se encuentra definida de manera expresa en el numeral 1º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, según los siguientes términos:

ART. 7º De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman .

La norma transcrita evidencia que para el legislador el consorcio surge de una situación eminentemente fáctica, consistente en que un número plural de oferentes presente una misma oferta, de manera conjunta claro está , ante una entidad estatal, sin que su existencia dependa entonces de la previa o formal celebración de un determinado contrato entre sus integrantes.

La norma legal no tipifica los elementos del consorcio y tampoco exige requisito alguno, formalidades o solemnidades a cuya observancia las partes tuvieren que someterse para expresar sus respectivas voluntades.

Es por ello que basta con que varias personas, naturales y/o jurídicas, presenten conjuntamente una misma propuesta, ante una entidad estatal, para que surja un consorcio, figura que se diferencia de las uniones temporales por el simple hecho de que en estas últimas se requerirá que los integrantes indiquen con claridad los términos y la extensión de su correspondiente participación, lo cual ha de servir para que la imposición de sanciones pueda efectuarse de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Por disposición de la ley, en los consorcios la responsabilidad por el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato es solidaria entre sus integrantes, lo cual pone de presente la existencia de una solidaridad pasiva, anotación que resulta importante en la medida en que la norma aludida nada contempla acerca de la solidaridad activa que podría existir, o no, entre dichos consorciados, quienes en su condición de acreedores podrían reclamar o de exigir los derechos que para ellos surjan del contrato respectivo y a cuyo pago quedará obligada la correspondiente entidad estatal contratante.

Como ya se indicó, los consorcios no cuentan con personería jurídica propia, lo cual constituye una de las más importantes diferencias que existen entre esa figura y las sociedades, dado que estas últimas generan personas distintas e independientes de sus socios, tal como lo regula el inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio, en cuya virtud:

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados .

Al contrario, en el caso de los consorcios no surge una persona diferente de quienes lo integran y, por ello, cada uno de los consorciados mantiene su propia individualidad razón por la cual cada uno de ellos se vincula de manera directa tanto a la propuesta como al respectivo contrato estatal, al tiempo que responde, como ya se destacó, solidariamente por la totalidad de las obligaciones que se derivan de la oferta y del contrato en cuestión.

La ausencia de personería jurídica, para el caso de los consorcios y de las uniones temporales, naturalmente plantea el interrogante acerca de su capacidad para la celebración de contratos estatales, asunto que se encuentra resuelto de manera clara y expresa por la misma ley, en cuanto el legislador consciente de esa circunstancia, en el inciso 1º del artículo 6º de la citada Ley 80 de 1993 procedió a habilitar o a dotar de capacidad contractual a esa clase de organizaciones, con el fin de que pudieren concurrir a la celebración de contratos estatales, sin poner en riesgo la validez de los mismos.

El siguiente es el texto del citado inciso 1º del artículo 6º de la Ley 80 de 1993:

ART. 6º De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales (se deja negrilla).

Así pues, en lugar de atribuirle personería jurídica propia e independiente a los consorcios caso en el cual habría sobrado la frase que se ha subrayado en la norma legal transcrita, puesto que si los consorcios tuviesen el carácter de personas, obviamente estarían incluidas en la primera parte de esa misma disposición legal , el legislador optó por reconocerles capacidad de contratación.

Es por ello que aunque un consorcio no constituye, en sí mismo, una persona jurídica independiente de sus integrantes, si resulta válido diferenciar cada consorcio de sus similares, sin que puedan confundirse o tenerse como únicos los diversos consorcios que se conformen por el solo hecho de que una o varias personas que integren una de dichas figuras para un determinado contrato estatal también tengan el carácter de consorciados en relación con otro contrato estatal distinto.

4.7. El Consorcio Fisalud, integrado para la celebración del contrato Nº 0255 de 2000 y el Consorcio Fidusalud, conformado para la celebración del contrato 0327 de 1997. Diferencias entre esos consorcios y los correspondientes contratos.

A partir de las anotaciones generales que se dejan expuestas acerca de la figura de los consorcios, el tribunal estima necesario destacar la diferencia formal y material que existe, en el presente caso, entre el Consorcio Fisalud, integrado para la celebración del Contrato Nº 0255 de 2000 y el Consorcio Fidusalud, conformado para la celebración de un contrato estatal totalmente diferente, distinguido con el Nº 0327 de 1997.

En efecto, según consta en el expediente, la celebración del Contrato Estatal Nº 00327 de 1997 estuvo a cargo de la Nación-Ministerio de Salud y el denominado Consorcio Fidusalud, el cual, a su turno, estuvo integrado por dos (2) compañías fiduciarias, a saber: F.S.A., y Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. .

Por el contrario y según ha quedado descrito, el Contrato Estatal Nº 0255 de 2000 fue celebrado entre la Nación Ministerio de Salud y el que se nominó Consorcio Fisalud, integrado por las siguientes tres (3) compañías fiduciarias: Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., y Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. .

Como se puede apreciar, cada uno de los consorcios aludidos fue integrado de manera diferente, con la anotación de que únicamente Fiducolombia S.A., formó parte tanto del primero como del segundo.

Además de la anotada diferencia que existe en razón de sus integrantes, los citados consorcios pueden distinguirse también, en cuestiones de fondo, a partir de las distinciones que surgen del estudio comparativo de cada uno de los contratos mencionados, lo cual pone de presente que las obligaciones y derechos que en cada caso surgieron para tales consorcios también tienen alcance distinto, sin que puedan confundirse entre sí.

En efecto, si bien es cierto que los referidos contratos estatales, es decir el Nº 0327 de 1997 y el Nº 0255 de 2000, comparten algunas características comunes, como que en ambos la entidad contratante es la Nación-Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social ; ambos tienen un objeto genérico consistente en la administración de los recursos del Fosyga; ambos responden a unos fines uniformes y a unas mismas necesidades de la entidad contratante; ambos encuentran soporte normativo en las mismas disposiciones legales, esto es los artículos 214 a 218 de la Ley 100 de 1993, al tiempo que ambos se rigen por el estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que también entre ellos existen diferencias significativas que impiden confundirlos o tratarlos como un solo y único vínculo, a saber:

" Mientras el Contrato Nº 0327 de 1997 fue suscrito el día 16 de junio de 1997, con una vigencia de dos (2) años contados a partir del 1º de julio de 1997, el Contrato Nº 0255 de 2000 fue celebrado el día 14 de diciembre de 2000 con una duración de cinco (5) años que se computan a partir de la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento.

" El valor total del Contrato Nº 0327 de 1997 fue señalado en la suma de 8.725 000.000. Por su parte, el valor del Contrato Nº 0255 de 2000 se indicó en la cantidad de 53.867 338.754.

" En el Contrato Nº 0327 de 1997 se convino una remuneración única y global, correspondiente al 3.49% de los rendimientos financieros que generen los recursos del Fosyga, como contraprestación a la totalidad de las obligaciones del consorcio contratista, sin distinción alguna entre las obligaciones que debieren cumplirse respecto de cada una de las subcuentas respectivas, al paso que en el Contrato Nº 0255 de 2000, la remuneración del contratista fue estipulada según sus diversas obligaciones, así: a) Por la administración de las subcuentas de compensación, promoción y solidaridad, las partes pactaron una suma mensual fija de $ 363 031.550; b) Por la subcuenta ECAT se estipuló el precio unitario de $ 12.256 por cada reclamación efectivamente pagada; c) La gestión del portafolio se acordó sin remuneración alguna con cargo a los rendimientos financieros de los recursos de cada subcuenta, y d) Para compensar las prestaciones consistentes en el cobro prejurídico y jurídico se estableció una tabla específica.

" En el caso del Contrato Nº 0327 de 1997 las obligaciones concretas del contratista fueron detalladas a lo largo de los 30 numerales que integran la cláusula octava, sin que de su contenido se desprenda un tratamiento particular o especial para las prestaciones relacionadas con la revisión y trámite de las reclamaciones presentadas con cargo a la subcuenta ECAT, mientras que en el caso del Contrato Nº 0255 de 2000, las obligaciones del contratista, especificadas a lo largo de su cláusula séptima, fueron clasificadas así, en cada caso con alcances y detalles muy particulares: I.O. generales ; II. Obligaciones proceso de compensación y promoción ; III. Subcuenta de solidaridad , IV. Subcuenta ECAT ; V. Recursos del Fosyga ; VI. Obligaciones relacionadas con el soporte tecnológico y sistemas de información del Fosyga , estas últimas subdivididas, a su vez, en: VI.1. Generales ; VI.2. Obligaciones especificas para cada subcuenta: VI.2.1. Procesos informáticos relacionados con la compensación ; VI.2.2. Procesos informáticos relacionados con la solidaridad ; VI.2.3. Procesos informáticos relacionados con la promoción y prevención ; VI.2.4. Procesos informáticos relacionados con la subcuenta de ECAT ; VI.2.5. Procesos informáticos relacionados con la administración financiera de las subcuentas , y VII. Obligaciones administrativas .

A las diferencias que se dejan anotadas respecto de cada uno de los contratos referidos, cabe agregar también algunas diferencias que surgen en el terreno procesal por razón de la existencia de tales contratos, cuestión que igualmente tiene importancia singular en los pronunciamientos que debe efectuar el tribunal.

Ciertamente, las pretensiones de la demanda arbitral formulada por la convocante, cuyos contenido y alcance demarcan la competencia del tribunal, habida cuenta del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil C. de P.C. , según el cual la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda ... , amén de que No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido den la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta , ante la inexistencia de demanda de reconvención, esas pretensiones de la demanda arbitral se reitera , están orientadas a obtener pronunciamientos y/o condenas en relación con el cumplimiento o incumplimiento del Contrato Nº 0255 de 2000 exclusivamente, sin que ninguna pretensión se haya formulado acerca del cumplimiento, incumplimiento o equilibrio del Contrato Nº 0327 de 1997, lo cual le impide al tribunal efectuar algún pronunciamiento de fondo acerca de la manera, correcta o incorrecta, en que hubiere transcurrido el devenir de esta última relación contractual.

Es más, el hecho de que al presente trámite arbitral no hubieren concurrido el Consorcio Fidusalud y la totalidad de sus integrantes bien como integrantes de alguna de las partes o bien porque su vinculación se hubiere solicitado mediante figuras tales como el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito , es una cuestión que impide por completo al tribunal efectuar algún pronunciamiento, declarativo o de condena, en relación con el Contrato Nº 0327 de 1997, por lo cual el presente laudo ha de limitarse, como la norma procesal citada se lo impone, a decidir la litis que ha sido planteada y que surgió en torno, exclusivamente, del Contrato Nº 0255 de 2000 y las partes del mismo, esto es la Nación-Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social , por un lado y por el otro el Consorcio Fisalud y sus respectivos integrantes, es decir Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., y Fiducafé S.A.

Estas anotaciones, más todo aquello que ha de exponerse en el análisis de las pruebas que fueron oportuna y debidamente solicitadas, decretadas y practicadas o aportadas, obliga a concluir que el tribunal debe desestimar las argumentaciones que ha expuesto la convocada, en el sentido de señalar que las obligaciones cuyo pago pretende la convocante ya habrían sido satisfechas mediante el pago de las obligaciones que esa misma entidad estatal contratante contrajo en virtud del Contrato Nº 0327 de 1997, porque, como ya se indicó, en primer lugar el citado Contrato Nº 0327 de 1997 fue celebrado con un consorcio y unos integrantes del mismo que resultan diferentes del consorcio y de los consorciados que concurrieron a la celebración del Contrato Nº 0255 de 2000; en segundo lugar, porque ni el consorcio ni los consorciados que resultaron contractualmente vinculados al Contrato Nº 0327 de 1997 se encuentran vinculados al presente trámite arbitral, por lo cual no podría hacerse pronunciamiento alguno sobre dicho contrato sin la comparecencia de dichos interesados y, en tercer lugar, porque de las pretensiones de la demanda se desprende que el tribunal, una vez habilitado por las partes solo cuenta con competencia para efectuar algunos pronunciamientos en relación con el Contrato Nº 0255 de 2000 y, por ende, no podría adentrarse a definir cuestiones relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento, que la entidad estatal hubiere realizado respecto de las obligaciones asumidas en virtud del Contrato Nº 0327 de 1997.

También en este punto ha de precisarse que aun si lo que la convocada pretendía con su argumentación, es que las condenas que ahora la convocante reclama con cargo al Contrato Nº 0255 de 2002, se tuvieren como compensadas con los pagos que la entidad estatal ya habría efectuado en desarrollo del Contrato Nº 0327 de 1997 cuestión que de todos modos supondría un examen acerca del cumplimiento o incumplimiento del citado Contrato Nº 0327 de 1997, amén de la prueba fehaciente de todos los elementos que configuran la compensación , ello en atención a que uno de los integrantes del Consorcio Fisalud, esto es F.S.A., también formó parte del Consorcio Fidusalud al cual le habrían sido efectuados los pagos respectivos del Contrato Nº 0327 de 1997 , aun así el tribunal tendría que desestimar esa postura, en la medida en que, con la contestación de la demanda, la convocada no propuso la excepción de compensación que, según los dictados del artículo 306 del estatuto procesal, necesariamente debe alegarse de manera expresa con el libelo contestatorio.

4.8. La trascendencia social del contrato Nº 0255 de 2000

Para el tribunal resulta importante destacar y puntualizar el propósito final que las partes persiguieron con la celebración y la consiguiente ejecución del referido Contrato Nº 0255 de 2000, puesto que es evidente que con su celebración y desarrollo se pretendió asegurar el funcionamiento y la continuidad del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga , el cual constituye elemento esencial del sistema general de seguridad social en salud SGSSS , que, a su vez, persigue la satisfacción del interés público y la satisfacción de las necesidades que en relación con el servicio público de seguridad social en salud registran sus destinatarios o usuarios, cuestión que reviste particular relevancia a la luz de las previsiones contenidas tanto en el inciso 1º del artículo 48 de la Carta Política, según el cual La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad , en armonía con las previsiones del también inciso 1º del artículo 365 de la misma Carta, a cuyo tenor Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado , lo cual comporta, según el inciso 1º del artículo 366 superior, que el contrato aludido está directa y estrechamente relacionado con El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población .

La trascendencia social que corresponde a la celebración y ejecución del contrato en estudio, además de lo dicho, se deriva también de la expresa calificación de esencial(11) que la propia ley le atribuyó al referido servicio público de salud y, particularmente, de la relación íntima e inescindible que varias de las prestaciones incluidas y pactadas mediante el citado Contrato Nº 0255 de 2000 guarda con la preservación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, cuestión que, de conformidad con los pronunciamientos que en repetidas oportunidades ha efectuado la Corte Constitucional(12), permite identificar en esos casos a la prestación misma de los servicios de salud como un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de ser garantizado y asegurado mediante la acción extraordinaria de tutela.

Las anotadas importancia y trascendencia, tanto social como jurídica, que caracteriza al citado Contrato 0255 de 2000, cobran un significado singular a la hora de examinar, de interpretar y de determinar el alcance con que debe ejecutarse dicho contrato, puesto que ello potencializa la función social que, al acoger el Principio del contratista colaborador de la administración , la ley asignó expresamente a los contratistas de las entidades estatales, tal como lo refleja el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, cuyo texto se reproduce a continuación:

ART. 3º De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (Se deja negrilla).

Así las cosas, si se tiene presente que en su condición de contratista colaborador de la entidad estatal convocada, con ocasión de la celebración del referido Contrato Nº 0255 de 2000, el Consorcio Fisalud se comprometió a cumplir con diversas obligaciones y a ejecutar diversas prestaciones en cuanto se refiere a la subcuenta ECAT , todas las cuales comportan el desarrollo de actividades directa e íntimamente relacionadas con la prestación misma del servicio público esencial de salud, en cuya ejecución se encuentra inmersa la realización misma de los fines y de los cometidos del Estado (C.P., arts. 2º, 365 y 366); que dicha prestación del servicio público esencial de salud envuelve la satisfacción del interés general, el cual está llamado a prevalecer por sobre los intereses particulares (C.P., art. 1º); que la ejecución de varias de las prestaciones correspondientes al manejo y administración de la subcuenta ECAT , estipuladas en el Contrato Nº 0255 de 2000, se encuentran íntimamente vinculadas, por conexidad, con el derecho fundamental a la vida de los beneficiarios de los servicios correspondientes, razón por la cual en muchos casos la prestación de esos servicios públicos de salud configura, en sí misma, un derecho fundamental; que con la celebración y ejecución de tales contratos estatales, la contratista particular colabora con el logro de los fines de la entidad estatal contratante, al tiempo que asumió el cumplimiento de una función social que, como tal, implica obligaciones (L. 80/93, art. 3º); teniendo presente todo lo anterior, para el tribunal resulta claro entonces que los mencionados principios constitucionales y legales llenan de contenido y amplían el alcance mismo de las obligaciones y de las estipulaciones pactadas por las partes que concurrieron a la celebración del contrato que aquí se examina.

Todo ese contenido obligacional que para el contratista Consorcio Fisalud se desprende de los principios constitucionales y legales que se dejan enunciados, que informan y que deben orientar la ejecución del citado Contrato Nº 0255 de 2000, se concreta en los términos de los artículos 1603(13) del Código Civil y 871(14) del Código de Comercio, según los cuales, en virtud del principio de buena fe, los contratos obligan no solo a lo expresa y literalmente pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, de conformidad con la ley, la costumbre o la equidad natural.

Como según el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio, considera pertinente el tribunal precisar los alcances de dicha figura.

Para el profesor J.R., la noción de servicio público corresponde a la satisfacción de una necesidad de interés general (Droit Administratif Dalloz 1970, pág. 389).

Ahora, como actividad destinada a la satisfacción de una necesidad de interés general, existen unas reglas o principios que rigen la noción de servicio público, que A. De Laubadere sintetiza así:

1. Principio de continuidad:

Poder financiar de manera ininterrumpida

2. Principio de la adaptación:

Puede permanentemente ser adaptada a las exigencias del interés general.

3. Principio de la neutralidad:

Únicamente tiene en cuenta las exigencias del interés general.

4. Principio de igualdad frente al servicio público.

Igualdad de los administrados sin discriminaciones (Traité Droit Administratif, L.G.D.J., 1970, pag. 582).

Para J.V.P., la continuidad del servicio, respondiendo a una necesidad general, no puede interrumpirse (Derecho Administrativo, II Edición, Temis, pag. 192).

Resulta entonces claro para el tribunal que el contrato Nº 0255 de 2000 está destinado al manejo de dineros públicos vinculados a la prestación del servicio público de la salud y la seguridad social y que por ende no podría presentarse ni interrupción ni solución de continuidad en la prestación del servicio ni en el trámite de las reclamaciones recibidas por el nuevo operador de manera que se garantizara

la sostenibilidad gradual del producto (cláusula séptima Nº 3).

En el hecho 13 del escrito de la demanda, aceptado como cierto por el apoderado de la convocada, se transcriben las obligaciones de la fiduciaria y en el punto 3º de la cláusula séptima se lee: Teniendo en cuenta lo establecido en la cláusula octava numeral 28 del contrato 327 de 1997 celebrado con el actual administrador fiduciario de Fosyga (Fidusalud Consorcio Fiduciario), el Ministerio de Salud supervisará el cumplimiento de la transferencia al nuevo encargo fiduciario, de tal manera que garantice la sostenibilidad gradual del producto y que con la transferencia al nuevo operador no se afecte el funcionamiento del sistema .

Lo anterior significa para el tribunal, que el Ministerio de Salud siempre tuvo claro y así lo consignó en la cláusula citada que la continuidad en la prestación del servicio público de la salud y la seguridad social no podía verse interrumpida ni suspendida por la llegada del nuevo operador fiduciario y de allí se desprende la continuación del proceso de trámite a las reclamaciones.

4.9. La existencia y la validez del contrato Nº 0255 de 2000

En este punto el tribunal hace suyos los pronunciamientos consignados en el laudo que profirió el tribunal de arbitramento que fue integrado para dirimir las controversias existentes entre Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP SEM S.A. ESP , y Electrolima S.A. ESP, en el sentido de considerar que

... una vez habilitado por las partes para dirimir en derecho las controversias que ellas han sometido a su conocimiento, con lo cual queda satisfecha la exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 116 de la Carta Política, se encuentra, como paso inicial, en el deber legal de examinar los aspectos de existencia y de validez del contrato que ha dado origen a las controversias respectivas.

Lo anterior por cuanto el artículo 1742 del Código Civil C.C. , dispone que La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; ... , norma que, como en numerosas oportunidades lo ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, requiere como elementos que deben estar estructurados para realizar la declaratoria oficiosa, que la causal aparezca de manera manifiesta, ostensible, en el acto o contrato; que este haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y que en el proceso intervengan en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron (15); agrega el tribunal, como otro requisito en orden a la viabilidad de la declaratoria oficiosa, el que se profiera un fallo de instancia, como lo es el que corresponde a un laudo arbitral, en este caso de única, porque si se trata del conocimiento del proceso por vía de un recurso extraordinario es menester que se invoque la correspondiente causal que habilite al fallador para pronunciarse sobre este específico aspecto.

En suma, es una facultad que de oficio se puede y se debe ejercitar en cualquier fallo de primera, segunda o única instancia y a su ejercicio, de ser pertinente, no escapan los árbitros quienes en calidad de jueces están en el deber de acatar, si a ello hubiere lugar, el mandato que contiene el citado artículo 1742 del Código Civil, porque tienen los mismos deberes, poderes y responsabilidades de los jueces como en efecto lo son , motivo por el cual el tribunal no comparte la apreciación del señor apoderado de la parte convocada acerca de que por tener un ámbito limitado la competencia de los árbitros este no es el foro apropiado para debatir la eventual nulidad de los contratos materia de la presente controversia, precisamente por el carácter restringido y puntual de la justicia arbitral.

(...).

Bueno es precisar que el ejercicio de las facultades oficiosas a que se refiere el tribunal, consistentes en abordar el estudio de la validez de un acto o contrato y, por tanto, pronunciarse sobre su nulidad absoluta, resulta procedente por mandato expreso de la ley en aquellos casos en que los árbitros se encuentren debidamente habilitados por las partes y han definido previamente su competencia para conocer de la respectiva controversia, la cual deberá ser susceptible de transacción. En otras palabras, no se trata de desconocer el requisito de transigibilidad que por ley debe caracterizar el objeto de la litis, sino que se precisa que una vez establecido que la controversia sometida a consideración de los árbitros tiene el carácter de transigible, ellos podrán y deberán ocuparse también del examen de las cuestiones relativas a la nulidad absoluta del contrato, en cuanto ese tema surja como parte del examen de la controversia transigible y sin que la definición de dicha nulidad absoluta por corresponder a una materia no susceptible de transacción , pueda constituir el objeto único o central del litigio.

Lo que se acaba de exponer encuentra expreso respaldo legal tanto en el citado artículo 1742 del Código Civil, como en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, por cuya virtud al determinar el carácter autónomo de la cláusula compromisoria, explícitamente se autoriza a someter al conocimiento de la justicia arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la valides del contrato, cuestión esta que obviamente puede concluir con una decisión de nulidad.

Así reza el citado parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, aditivo del artículo 2ª al Decreto 2279 de 1989:

PAR. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente (Se deja negrilla)(16) .

Postura que se encuentra plenamente refrendada por el pronunciamiento que efectuó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la providencia de agosto 14 de 2003, de conformidad con los siguientes términos:

Competencia de los tribunales de arbitramento frente a los contratos estatales

En desarrollo de la facultad mencionada, esto es, la de limitar la competencia de los tribunales de arbitramento, el legislador estableció, en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, lo siguiente:

ART. 116. Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:

ART. 2A. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente .

La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los tribunales de arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas.

La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato , sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 116, en estos términos:

(...) el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía ciertamente, en forma válida el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que lo accesorio sigue la suerte de lo principal ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio.

(...).

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos (17).

Sobre este tema, también se ha pronunciado la doctrina, a la que corresponden estas afirmaciones:

Resulta conveniente la aclaración que el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 introdujo al Decreto 2279 de 1989, cuando en el parágrafo del nuevo artículo 2º del último estatuto, definió que la cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del que forma parte. Fue afortunada esa nueva disposición, tanto más cuanto que agregó que podrán someterse a arbitramento los procesos en los que se controvierta la existencia y validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente . En efecto, el nuevo artículo 2ª del Decreto 2279 de 1989 acabó con la discusión acerca de si un tribunal de arbitramento podía ocuparse de definir la eficacia del contrato que contenga la cláusula compromisoria. Ahora ya no hay duda alguna de que el tribunal de arbitramento podrá pronunciarse sobre estos aspectos, declarando incluso la nulidad o la inexistencia del contrato que contenga la cláusula compromisoria (18) (negrilla).

La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos. O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente este (sic) esté ligado a aquel por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios.

(...).

Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten (19) (negrilla).

Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada.

Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales. ... .

(...).

Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición (20).

Como en el presente caso están reunidos los requisitos para ese análisis oficioso el tribunal al efectuar dicho examen ha encontrado que el referido Contrato Nº 0255 de 2000, celebrado en diciembre 14 de 2000, reúne todos los elementos necesarios para que se pueda predicar su existencia, conclusión a la cual se arriba con apoyo en los dictados del inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, norma de la cual surge con claridad que los requisitos de existencia de un contrato son: i) Las solemnidades sustanciales exigidas por la ley para su formación, en razón a la naturaleza del acto o contrato (no en atención al estado o calidad de las partes), y ii) Los elementos de la esencia, es decir el objeto, la causa y el consentimiento.

Pues bien, para el tribunal el contrato en estudio reúne los elementos esenciales genéricos de todo acto, como quiera que cuenta con un objeto, que resulta suficientemente preciso y determinado; así mismo, se asume la existencia de causa, cuya expresión no se requiere, según los términos del artículo 1524 del Código Civil, entendida esta como el motivo que determinó a las partes para la celebración del contrato correspondiente y en cuanto al consentimiento hay que indicar que el mismo se configuró con la suscripción del documento correspondiente por parte de los representantes legales de cada una de las sociedades contratantes, documento que, precisamente, da fe de la existencia de tal acuerdo de voluntades.

En cuanto a solemnidades sustanciales, cabe señalar que el contrato en referencia se encuentra por escrito, tal como lo exige el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, amén de que su registro presupuestal fue efectuado, según consta en el expediente, requisito de perfeccionamiento de los contratos en los cuales intervenga, entre otras. La Nación, de conformidad con los dictados del artículo 71 del Decreto 111 de 1995, por medio del cual se compiló el régimen orgánico del presupuesto (fls. 176 y 228 del cdno. de pbas. Nº 2).

Respecto de la revisión que se ha realizado acerca de la validez del Contrato Nº 0255 de 2000, el tribunal no encontró estipulaciones o actuaciones que resulten contrarias a una norma imperativa; en ese contrato no se advierte elemento alguno que permita concluir acerca de la ilicitud de su objeto o de la ilicitud de la causa que le dio origen, amén de que en el proceso arbitral se encuentra acreditada la capacidad de los contratantes, sin que sea dable tener a uno de ellos, o a ambos, como absolutamente incapaces; no existe, en el expediente, prueba alguna que permitiere suponer, siquiera, que las fiduciarias particulares que concurrieron a la celebración de dicho contrato hubieren estado incursas en alguna de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad, de aquellas previstas en la Constitución Política o en la ley; además, el Contrato Nº 0255, lejos de resultar contrario a alguna prohibición constitucional o legal, se celebró en cumplimiento de los expresos y precisos mandatos consagrados en los artículos 218 a 224 de la Ley 100 de 1993; no existen elementos que permitan advertir sobre la eventual configuración de abuso o desviación de poder en la celebración del contrato referido y no existe tampoco noticia alguna acerca de la declaratoria judicial de nulidad de alguno de los actos administrativos que le sirvieron de fundamento, por manera que se descarta, razones estas por las cuales el tribunal descarta, en el presente caso, la configuración de alguna causal de las contempladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 para predicar la nulidad absoluta, ya fuere total o parcial, del contrato en cuestión.

Así las cosas, puesto que a juicio del tribunal, no se cumple uno solo de los presupuestos consagrados en la ley para que pueda y deba, de oficio, declararse la nulidad absoluta del mencionado Contrato Nº 0255 de 2000, se tendrá el contrato referido como válido y, por tanto, en este proceso le será reconocida la plenitud de los efectos que previeron, que determinaron y que acordaron los contratantes al momento de su celebración.

En cuanto se refiere al examen del citado Contrato Nº 0255 de 2000 respecto de las causales de nulidad relativa o de anulabilidad, el tribunal precisa que no se ocupará de esas materias, por cuanto ninguna de las partes del proceso arbitral alegó la existencia de alguna de tales causales, lo cual le impide adentrarse en ese campo, respecto del cual la ley no consagra, para el juzgador, facultades de oficio.

4.10. El alcance del contrato Nº 0255 de 2000

El objeto del tantas veces mencionado Contrato Nº 0255 de 2000 se encuentra definido en su cláusula primera, de manera general, en los siguientes términos:

Cláusula primera: Objeto. El objeto del presente contrato es la administración por parte de la fiduciaria de los recursos del Fosyga en los términos establecidos en los artículos 218 a 224 de la Ley 100 de 1993, del Decreto 1283 y 1013 de 1996 y lo señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y demás normas que las complementen, adicionen o modifiquen. Para el desarrollo del objeto contractual, la fiduciaria deberá recaudar, asegurar, administrar, e invertir los recursos del Fosyga, y presentar los informes sobre el funcionamiento del sistema general de seguridad social en los términos y plazos señalados en las normas legales, por el ministerio, el presente contrato y en su oferta .

A lo largo de la cláusula séptima se especificaron, con detalle, las diversas obligaciones que, en desarrollo del objeto del contrato, asumió el Consorcio Fisalud y al efecto se distinguieron, con toda exactitud, las diversas prestaciones que debía cumplir el contratista en relación con cada una de las subcuentas que integran el Fosyga, a saber: a) Obligaciones en relación con la subcuentas de compensación y de promoción; b) Obligaciones respecto de la subcuenta de solidaridad, y c) Obligaciones acerca de la subcuenta ECAT, las cuales, precisamente, dieron lugar a la controversia que aquí se define.

Así se estipularon las obligaciones del Consorcio Fisalud en cuanto corresponde a la subcuenta ECAT:

Cláusula séptima: Obligaciones de la fiduciaria: En desarrollo del objeto del presente contrato la sociedad fiduciaria asumirá las siguientes obligaciones de acuerdo con las normas legales vigentes, el pliego de condiciones, la propuesta presentada incluyendo el cuadernillo que contiene la información sobre el funcionamiento del sistema de información del Fosyga y los ajustes presentados con comunicación de noviembre 28 de 2000.

(...).

IV. Subcuenta ECAT: 1. Recibir, revisar, aprobar o denegar, las reclamaciones presentadas por concepto de atención a las víctimas de accidente de tránsito, eventos catastróficos y terroristas, atención a la población desplazada, así como la pertinencia de las reclamaciones por otros beneficios de la subcuenta ECAT establecidos en las normas vigentes, para su trámite y correspondiente pago aplicando los plazos establecidos para las compañías de seguros en la normatividad vigente. 2. Disponer de una auditoría económica, médica y jurídica que garantice la celeridad y el trámite adecuado de las reclamaciones de la subcuenta ECAT. 3. Formular las glosas de las reclamaciones de la subcuenta ECAT de acuerdo con las disposiciones legales vigentes o las que lo modifiquen o adicionen y devolver las reclamaciones denegadas dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigente para las compañías de seguro y presentar a consideración de la dirección general de financiamiento y gestión de recursos del Ministerio de Salud, un reporte trimestral de análisis y seguimiento a las glosas formuladas e informando sobre la gestión adelantada para la optimización de este proceso. 4. Informar a los beneficiarios de reclamaciones de la subcuenta ECAT, mediante correo certificado, los giros efectuados, hacer el seguimiento a los mismos y registrar en el sistema la fecha del pago efectivo. 5. Presentar, mensualmente en el informe de gestión, la información sobre los giros no reclamados, clasificados por antigüedad y cuantía. 6. Adelantar el cobro prejurídico de los procesos de repetición sobre las reclamaciones pagadas por el Fosyga - subcuenta ECAT, a partir de la suscripción del presente contrato. 7. Para el cumplimiento de esta obligación la fiduciaria deberá establecer una base de datos, clasificada por zona, departamento, municipio cuantía, fecha de pago de la reclamación y estado del proceso de repetición. 8. Adelantar el cobro jurídico de los procesos de repetición sobre reclamaciones pagadas por el Fosyga subcuenta ECAT a partir de la suscripción del presente contrato. 9. Administrar y conservar el archivo de las reclamaciones de la subcuenta ECAT y la documentación sobre los procesos de repetición anteriores y posteriores a la suscripción del contrato de encargo fiduciario. 10. Divulgar, trimestralmente durante los cinco años de ejecución del contrato, a través de un medio de comunicación masivo de cubrimiento nacional, los beneficios que cubre la subcuenta ECAT y la forma y lugar de presentación de las respectivas reclamaciones por parte de las instituciones prestadoras de servicios de salud y en general por las personas naturales y jurídicas que pueden acceder a ellos. 11. Participar, con el Ministerio de Salud, mínimo en cinco talleres anuales, de asistencia técnica a las IPS que sobre el tema de presentación de reclamaciones de ECAT se programen en las diferentes regiones del país. La capacitación normativa que imparta el administrador fiduciario debe realizarla bajo la supervisión y acompañamiento del Ministerio de Salud .

Y las contraprestaciones que fueron convenidas en relación con esas obligaciones de la subcuenta ECAT, se pactaron de la siguiente manera:

Cláusula tercera: Remuneración de la fiduciaria. La remuneración de la fiduciaria por la administración del Fosyga, se cancelará de la siguiente manera:

(...).

2. Por la subcuenta ECAT la fiduciaria fijó en su propuesta un valor fijo por cada reclamación efectivamente pagada de la subcuenta de ECAT. El valor de cada reclamación representa toda la gestión y administración de las obligaciones propias de esta subcuenta y equivale a doce mil doscientos cincuenta y seis pesos mcte. ($ 12.256) .

De lo anterior se desprende, con claridad, que las partes convinieron, con efectos vinculantes, el pago de las reclamaciones que sean tramitadas, gestionadas y/o administradas por el contratista con cargo a la subcuenta ECAT, mediante el sistema de precios unitarios, es decir que el valor a cuyo pago y reconocimiento tendrá derecho por este concepto será aquel que corresponda a la suma de los productos resultantes de multiplicar el precio unitario de $ 12.256 por la cantidad de reclamaciones efectivamente pagadas, en cuanto las misma hubiesen sido tramitadas, gestionadas y/o administradas por dicho contratista.

Nótese que las obligaciones del contratista en relación con las reclamaciones que se comprometió a recibir, revisar, aprobar o denegar ... con cargo a la subcuenta ECAT, en modo alguno quedaron sujetas a la expedición de algún tipo de autorización previa que la entidad contratante tuviese que impartirle al Consorcio Fisalud para que este pudiera iniciar entonces, en cada caso, la ejecución de sus respectivas prestaciones; es por ello que a juicio del tribunal no son de recibo las argumentaciones que presenta la convocada, para liberarse de su obligación de pago, cuando sostiene que la contratista habría procedido a tramitar, revisar y aprobar las reclamaciones objeto de controversia, sin que previamente hubiese existido autorización u orden expresa de parte de la entidad estatal contratante.

Muy por el contrario, las estipulaciones contractuales que se dejan transcritas evidencian que las partes acordaron, de un lado, la obligación del Consorcio Fisalud consistente en Recibir, revisar, aprobar o denegar, las reclamaciones presentadas por concepto de atención a las víctimas de accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas, atención a la población desplazada ... etc., y, de otro lado, la obligación de la entidad estatal contratante consistente en cancelar la suma de $ 12.256 pesos por cada una de dichas reclamaciones, en cuanto fueren efectivamente pagadas.

Así las cosas, ha de precisarse entonces que el derecho del contratista a recibir el pago equivalente a la suma de $ 12.256 pesos por reclamación, con cargo al contrato en estudio y la recíproca obligación contractual a cargo de la entidad contratante, penden exclusivamente de la configuración o el lleno de tres (3) requisitos, a saber: a) Que las prestaciones del contratista, consistentes en Recibir, revisar, aprobar o denegar, las reclamaciones ... correspondientes a la subcuenta ECAT, hubieren tenido lugar con posterioridad a la fecha de perfeccionamiento del Contrato Nº 0255 de 2000; b) Que esas mismas prestaciones, consistentes en Recibir, revisar, aprobar o denegar, las reclamaciones ... correspondientes a la subcuenta ECAT, hubieren sido efectivamente ejecutadas por parte del Consorcio Fisalud, y c) Que cada una de tales reclamaciones hubiere sido efectivamente pagada.

Probada como se encuentra la existencia del Contrato Nº 0255 de 2000 y establecidos entonces esos únicos requisitos a cuya observancia las mismas partes sujetaron la existencia del derecho del contratista y la correlativa obligación de pago de la entidad contratante, para el tribunal resulta claro que la prosperidad, o no, de las pretensiones de la convocante dependerá entonces, exclusivamente, de la acreditación, o no, de los tres (3) requisitos que se dejan señalados, ocurrencia o acreditación que será examinada más adelante al abordar el análisis de las pruebas que fueron debidamente arrimadas al expediente.

4.11. Análisis probatorio

De los veintiún (21) hechos de la demanda de Fisalud contra el Ministerio de Salud, ya se destacó en los antecedentes que el demandado aceptó diecisiete (17) como ciertos y solo en cuatro (4) de ellos pidió que se probara lo afirmado por el demandante.

Estos, que son los hechos 14, 15, 16, y 21, dicen textualmente:

(& ).

14. El Consorcio Fidusalud, Consorcio Fiduciario, recibió 12.711 reclamaciones de la subcuenta del ECAT, las cuales quedaron pendientes de tramitar al momento de la terminación del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 327 de 1997.

15. De tal forma, el anterior administrador, en cumplimiento de la cláusula 8, numeral 28 del contrato Nº 327 de 1997, entregó al Consorcio Fisalud las reclamaciones que le quedaron pendientes de tramitar. Es de anotar que lo anterior ocurrió por la decisión de la administración de exigir a las entidades que presentaran sus reclamaciones antes de una determinada fecha.

16. En el acta de liquidación del contrato 327 de 1997, el ministerio no se opuso o expresó alguna salvedad al cumplimiento de las obligaciones por parte del Consorcio Fidusalud, Consorcio Fiduciario. De tal forma, con la anuencia del Ministerio de Salud, El Consorcio Fisalud, nuevo administrador de los recursos del Fosyga, se encargó de la atención de las reclamaciones que se encontraban pendientes de tramitarse.

21. Que no obstante haberse empezado una etapa de arreglo directo, la misma se agotó sin que se llegara a algún tipo de acuerdo, por lo que las partes han decidido acudir a la justicia arbitral, con el objeto que sea el H. tribunal quien determine si el Ministerio de Salud ha efectuado el pago al Consorcio Fidusalud, Consorcio Fiduciario, por concepto de las reclamaciones pendientes y entregadas por este al Consorcio Fisalud .

El tribunal procede en este acápite a analizar los documentos y demás pruebas allegadas al proceso, para establecer qué se probó en relación con los hechos en cuestión y, en consecuencia, adoptar las determinaciones del caso, acorde con las pretensiones incoadas.

Además de los contratos que ya estudió el tribunal, celebrados entre Minsalud como contratante y como contratista el Consorcio Fidusalud (en el Nº 327 /97), y el Consorcio Fisalud (en el Nº 255 /00), se arrimó al expediente el acta sin número de 15 de diciembre de 2000 (fls. 117 a 122 cdno. pbas. 1), denominada estado de reclamaciones que entrega de Fidusalud (sic) consorcio fiduciario al consorcio Fisalud a 15 de diciembre de 2000 subcuenta ECAT , que dice haberse celebrado a las 2 p.m. en el Consorcio Fisalud piso 16, con asistentes del Ministerio de Salud y de Fidusalud consorcio fiduciario.

Empieza el texto del acta diciendo en forma clara lo siguiente:

El día 15 de diciembre de 2000, se reunieron los funcionarios del Ministerio de Salud, F. y el Consorcio Fisalud, en las instalaciones del coordinador de la subcuenta ECAT de Fisalud con el objeto de recibir y revisar el estado actual de las reclamaciones por concepto de gastos médicos y quirúrgicos, indemnizaciones por muerte, gastos funerarios incapacidades permanentes y transporte, presentadas por las instituciones prestadoras de servicios de salud y personas naturales por parte de Fidusalud Consorcio Fiduciario así:

(negrilla del tribunal).

Si bien no se anota en el acta la calidad de funcionarios del Consorcio Fisalud de los doctores O.C., Coordinador subcuenta ECAT y M.M.C., gerente, de la finalidad de la reunión que se hace constar en ella se deduce que necesariamente comparecen como integrantes que fueron del anterior consorcio Fidusalud

a rendir cuentas sobre las reclamaciones que recibe y sobre las cuales debe en adelante responder el nuevo consorcio

Fisalud .

Consta en ella las reclamaciones presentadas entre el 1º de julio de 1997 a 14 de diciembre de 2000, vigencia del Contrato 327/97; las tramitadas y revisadas sin girar a la última fecha; las no aprobadas pendientes de devolución a las IPS; la última reclamación recibida por Fidusalud con radicación Nº 475542 en la misma fecha 14 de diciembre de 2000; la primera reclamación recibida por F.; los procesos de repetición y las obligaciones de Fisalud.

A pesar de que el acta habla de obligaciones de Fidusalud en el aparte final, el tribunal entiende que en realidad estas son obligaciones de Fisalud pues se refieren a actividades que el primer consorcio ya no podía realizar en razón a que la administración de los recursos del Fosyga pasó el 14 de diciembre de 2000 a manos del nuevo Consorcio Fisalud, por la suscripción del Contrato 255.

En el acta se deja en conclusión un resumen de las operaciones que realizó el primer consorcio y, como consecuencia de ello, el inventario de lo que recibe el segundo y las obligaciones que asume este frente a los pendientes.

Por tal razón, no comparte el tribunal la interpretación que dio el ministerio al alcance del acta en las notas internas G.A.A. Nº 3644 de 3 de septiembre/01 (fls. 131 a 139) y G.A.A. Nº 4014 de 20 de septiembre/01 (fls. 140 a 141).

En la primera de estas notas, en uno de sus párrafos finales, se dice que estando el Contrato 327 de 1997 en la etapa de liquidación se debe determinar cuál de los dos encargos fiduciarios adelantó los procesos objeto de controversia, y proceder a su pago a quien lo ejecutó . En opinión del tribunal este era el camino que debió seguirse para establecer cuál consorcio había revisado y tramitado las reclamaciones pendientes a la finalización del primer contrato de encargo fiduciario el 14 de diciembre de 2000 y la respuesta no es otra que fue el Consorcio Fisalud y, en consecuencia, a este deberán pagársele.

Según el dictamen pericial practicado y rendido por la doctora E.O., en el último mes de vigencia del contrato con F. se recibieron 42.300 reclamaciones entre nuevas por 35.566 y reprocesos por 6.734, de las cuales el Consorcio Fisalud tramitó efectivamente 12.611.

En el cuadro que complementa la respuesta a la pregunta Nº 4 del dictamen (fl. 6 del cdno. de pbas. Nº 3) está el total de reclamaciones antes mencionado, con el número de envío o paquete y ordenadas conforme a estos. Y como anexos del dictamen se incluyeron las comunicaciones que en distintas fechas envió el Ministerio de Salud al doctor M.M.C., gerente del Consorcio Fisalud, por medio de los cuales se autorizó expresamente la realización de los giros correspondientes a las distintas reclamaciones sobre las que F. echa de menos su comisión. En estas cartas, todas de igual texto, con las diferencias relativas a los valores autorizados y al correspondiente número de cuenta o paquete o envío, se dice en su primer párrafo: (fl. 24 dictamen).

De acuerdo con lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 255-2000 suscrito entre el Ministerio de Salud y esa entidad, me permito ordenar el gasto y autorizar el giro por $ 1.921 946.951, como se relaciona en el cuadro anexo 1, correspondiente al pago de las reclamaciones, según cuenta Nº 5005/2001, presentada a favor de personas jurídicas y naturales por accidentes de tránsito, atentados terroristas y catástrofes naturales&

(negrilla del tribunal).

La cuenta o paquete a que hace referencia esta comunicación de 12 de marzo de 2001 corresponde al renglón 7 del cuadro anexo a la respuesta de la pregunta 4. El estudio y revisión de estas reclamaciones de la cuenta Nº 5005, así como de las 12.611 reclamaciones tramitadas por cuentas Nº 4046 a 5023, conforme al texto de la comunicación antes transcrita y de las demás que autorizaron los distintos giros, indudablemente hacen recaer estas operaciones bajo el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 255-2000 celebrado entre el Ministerio de Salud y el Consorcio Fisalud.

Para el tribunal no cabe la menor duda que este Consorcio Fisalud fue entonces el que hizo el estudio, la revisión y el trámite de las 12.611 reclamaciones que se aprobaron y cuyo giro le autorizó expresamente la propia entidad contratante, de todas las que quedaron pendientes a la finalización del Contrato 327 el 14 de diciembre de 2000, y que no se ha probado en este proceso que se le hayan pagado los $ 12.256 que se establecieron en el Contrato Nº 255-2000 como valor de comisión por cada reclamación pagada, lo que conforme al dictamen pericial da un valor total de $ 154 560.416.

4.12. Objeción del Ministerio de la Protección Social al dictamen pericial

En escrito presentado el 22 de septiembre de 2003, visible a folios 268 y ss. del cuaderno principal, el apoderado de la entidad convocada en este proceso arbitral le endilga error grave al dictamen pericial rendido por la doctora E.O.B. porque en las respuestas dadas a las aclaraciones y complementaciones al mismo, que le formuló en la oportunidad correspondiente, en su concepto, no se determinó la metodología adoptada para sacar las conclusiones y porque la perito evadió las respuestas a las preguntas aclaratorias que se le formularon.

Dentro del término del traslado de las objeciones, el apoderado de la parte convocante, con escrito que obra a folios 282 y ss., se refirió expresamente a las objeciones impetradas y solicitó desestimarlas.

Le corresponde ahora en esta providencia al tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, decidir sobre las supuestas objeciones al dictamen pericial que fueron formuladas.

Para resolver, el tribunal advierte que los argumentos que soportan la objeción al dictamen deben precisar la existencia de un error grave, ostensible y manifiesto, en el trabajo de la perito y no pueden basarse simplemente en la descalificación de la metodología utilizada para responder las preguntas del cuestionario aprobadas por el tribunal.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia publicada en la Gaceta Judicial tomo LXXXV, página 604, reproducido en auto de septiembre 8 de 1993 proferido por el magistrado C.E.J.S., expediente 3446, expresó respecto de los errores graves en el dictamen pericial:

... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva... .

En otra providencia, la misma Corte Suprema calificó el error grave como ... el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos por otros que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven... (Gaceta Judicial. Tomo LII, página 306).

Y respecto del alcance del inciso 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que califica el ámbito de la objeción por error grave, el profesor D.S.H. en artículo publicado en el Código de Procedimiento Civil

Universidad Externado de Colombia, 1991, página 558, precisó:

De otro lado, el numeral 4º del artículo 238, que regula el procedimiento para la contradicción de la pericia, trae una novedad importante, consistente en que el dictamen puede ser objetado por error grave, siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas, con lo cual se está canalizando un poco más lo ya establecido sobre el particular por el código del 70, pues en este simplemente se dijo objeción por error grave y nada más. Doctrinariamente se ha dicho que el error puede estar en un momento dado en el objeto analizado, en los estudios, ensayos o experimentaciones que hagan los peritos, pero que también puede recaer sobre las conclusiones. Útil resultará la novedad de este precepto, dado que si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en estas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, hará caso omiso de dicho aparte y podrá acoger las conclusiones que no se encuentran afectadas por el error. Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración.

De manera que los demás errores, así hayan sido garrafales o protuberantes, si no incidieron o no se originaron en las conclusiones no ameritan ser materia de objeción por error grave, por lo que el juez deberá analizar el dictamen y el escrito de objeciones para ordenar o rechazar de plano el trámite de las mismas .

Analizado el dictamen bajo la óptica de las providencias transcritas, el tribunal considera que este contiene las respuestas a los cuestionarios aprobados por el tribunal y podrá apreciarlo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, considerada la especial competencia de la señora perito y los demás requisitos que impone la referida norma, pues encuentra que en este caso no se reúnen las condiciones que el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4º exige para considerar que hay un error grave determinante de las conclusiones a que llegó la perito en su trabajo.

Por lo expuesto, el tribunal declarará no probadas las objeciones por error grave al dictamen pericial rendido por la doctora E.O.B..

4.13. La pretensión segunda de la demanda: la declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato Nº 0255 de 2000

La Ley 80 de 1993 contiene un conjunto de normas encaminadas a regular el principio del equilibrio económico que debe imperar en los contratos estatales, como son, fundamentalmente, los artículos 3º; 4º, numerales 3º, 8º y 9º; 5º, numeral 1º; 14, numeral 1º y 27.

Una vez ha consagrado en su artículo 3º el Principio del Contratista Colaborador de la Administración Pública , al ocuparse de los derechos y deberes de las entidades contratantes, el numeral 3º del artículo 4º dispone que aquellas deben solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato; por su parte el numeral 8º les consagra el deber-facultad de adoptar las medidas necesarias para mantener, a lo largo de la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según que la respectiva contratación hubiere estado precedida de licitación pública o hubiere sido celebrado de manera directa y en el numeral 9º las instruye para que no actúen en forma tal que por causas que puedan serles imputables, sobrevenga mayor onerosidad para las obligaciones de los respectivos contratistas particulares.

Adicionalmente, al regular los derechos y los deberes de los contratistas, el numeral 1º del artículo 5º determina que los mismos:

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato .

Por su lado el artículo 27 precisa la institución del equilibrio económico en los siguientes términos:

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento .

Con base en las disposiciones legales aludidas, la jurisprudencia se ha encargado de sistematizar las circunstancias que alteran el equilibrio económico en los contratos estatales y que dan motivo a su restablecimiento, tal como lo evidencia la Sentencia de julio 21 de 1999, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la cual se precisó:

... Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:

1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.

2. Por actos de la administración como Estado Hecho del P. .

3. Por factores exógenos a las partes del negocio. Teoría inicialmente llamada de la imprevisión.

La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento deriva la responsabilidad para la administración.

La segunda causa, conocida como H. delP., se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general.

La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como de la imprevisión, que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él (negrilla).

Lo que anteriormente se ha expuesto acerca del estudio de la pretensión primera de la demanda arbitral que aquí se decide y de su respectivo análisis probatorio, en cuanto permite concluir que efectivamente la entidad estatal convocada incumplió las obligaciones contractuales asumidas frente al Consorcio Fisalud respecto del pago de las reclamaciones de la cuenta ECAT en virtud del Contrato Nº 0255 de 2000 cuestión que, a su turno, ha de determinar la prosperidad de la pretensión primera de la demanda, encaminada a obtener la correspondiente declaratoria de incumplimiento del contrato por ese específico aspecto , resulta suficiente para que, de manera consecuencial, también se concluya acerca de la prosperidad que corresponde a la pretensión segunda de la misma demanda, puesto que ese incumplimiento contractual, por parte de la entidad contratante, también generó la ruptura de la ecuación financiera del aludido Contrato Nº 02555 de 2000 y así se ha de declarar en la parte resolutiva del presente laudo.

Aunque en estricto rigor el incumplimiento contractual podría diferenciarse de la institución del equilibrio, como se deja visto, tanto las normas legales como la jurisprudencia que se han ocupado del tema permiten identificar también el incumplimiento de la entidad estatal como una causa de la ruptura de la ecuación, cuestión que resulta aceptable como quiera que se trata de una circunstancia que sobreviene a la celebración del contrato; que es ajena, por completo, a la responsabilidad del contratista afectado; que altera la equivalencia entre los derechos y obligaciones recíprocos que asumen las partes al momento de concluir su relación contractual; que no tiene por qué ser previsible, puesto que la buena fe contractual enseña que el respectivo contratista debe esperar, razonablemente, que su cocontratante cumpla, adecuada y oportunamente sus respectivas obligaciones, amén de que se trata de un alea absolutamente anormal que el contratista afectado no tiene por qué soportar.

4.14. La pretensión tercera de la demanda: reconocimiento y liquidación de intereses moratorios

Del examen del citado Contrato Nº 0255 de 2000 se desprende con claridad que si bien las partes pactaron un precio unitario para cada una de las reclamaciones que, tramitadas por el contratista, fuere efectivamente pagadas, también es cierto que en ninguna parte de dicho contrato estipularon un plazo concreto para la realización de los pagos que se debieren efectuar con cargo a esas específicas prestaciones, cuestión que equivale a señalar que las deudas probadas al respecto deben tenerse como puras y simples, no sometidas a plazo.

Así las cosas y siguiendo los dictados del numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil, debe concluirse que para constituir en mora a la convocada respecto de las obligaciones pendientes de pago en relación con el Contrato Nº 0255 de 2000, resulta indispensable requerirla judicialmente, sin que, en consecuencia, los intereses moratorios se pudieren calcular o reconocer desde la exigibilidad de las facturas, puesto que esa exigibilidad nunca estuvo pactada entre las partes como para generar los efectos propios de la mora.

Así reza el citado artículo 1608 del Código Civil:

ART. 1608. El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor .

Ahora bien, según las voces del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el auto admisorio de la demanda produce los efectos del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, razón por la cual, en cuanto la notificación de dicha providencia se produjo, en el presente caso, el día 12 de septiembre de 2002, los intereses de mora que se demandan solo podrán calcularse y reconocerse a partir de la fecha señalada, es decir a partir del día 12 de septiembre de 2002.

Como las partes no convinieron una tasa para el cálculo de los intereses moratorios, deberá aplicarse entonces la norma legal supletiva de la voluntad, contenida en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado .

Así las cosas, se aplicará la tasa de interés del 12% sobre las sumas actualizadas adeudadas que se indican a continuación, advirtiendo que para el cálculo de los intereses de mora se tendrán en consideración y se aplicarán, hasta noviembre 30 de 2003, las actualizaciones realizadas dentro del peritazgo financiero, las cuales arrojan los siguientes resultados:

Suma original adeudada:

$ 154 560.416

Suma actualizada a diciembre de 2002 $ 167.598.006

Suma actualizada a noviembre de 2003 $ 177 398.756

Intereses de mora, de septiembre 30 de 2002 a noviembre 30 de 2003: $ 23 393.748

4.15. Reintegro de expensas de funcionamiento del tribunal

Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite, las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal fijados en la audiencia de instalación se cancelaron solo por el Consorcio Fisalud, quien en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 pagó además por la convocada las sumas respectivas, y no obra prueba en el expediente que estas hubiesen sido reintegradas en el curso del proceso arbitral. El tribunal deberá entonces dar aplicación al inciso tercero del artículo 144 ya citado, según el cual las expensas en cuestión deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas junto con los ...intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo... .

Los gastos y honorarios fueron fijados en el acta de instalación de 11 de marzo de 2003 en $ 12 500.000 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($ 1 136.000), o sea $ 13 636.000, y de ellos correspondía pagar al Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social parte demandada, la suma de $ 6 250.000 más IVA ($ 568.000), o sea $ 6 818.000.

Como la convocada no efectuó el pago de las sumas que por ley le correspondía, y dentro de la oportunidad legal las consignó por ella la demandante, deberá entonces reintegrársele a esta dichas sumas junto con los intereses que manda la ley, desde el vencimiento del plazo para consignar (3 de abril de 2003) y hasta el momento en que efectivamente se produzca el reembolso.

A la fecha de este laudo la suma debida junto con los intereses moratorios de $ 1 253.485 asciende a $ 8 071.485. Este será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del tribunal a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante, sin perjuicio de lo que sobre costas se dispone enseguida.

4.16. Costas

El tribunal, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, proferirá condena en costas. Para el efecto el tribunal liquida las costas así:

Conforme se indicó en el acápite anterior, en la audiencia de instalación se fijaron los gastos y honorarios del tribunal en la suma de $ 12 500.000 más IVA sobre las partidas que lo causaren $ 1 136.000, para un total de, $ 13´636.000, que correspondía pagar a las partes por mitades. Además, en el curso del proceso se practicó un dictamen pericial, por el que el tribunal señaló a la perito honorarios por $ 2.000.000, partida que fue pagada por en su totalidad por la parte convocante. En consecuencia, el total de los gastos del proceso ascienden a $ 15 636.000.

En cuanto a agencias en derecho el tribunal las fija en la suma de $ 4 500.000.

En consecuencia, las costas procesales ascienden a $ 20 136.000.

Finalmente, y teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal condenará en costas totales de este proceso al Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social parte convocada, por lo cual esta deberá cancelar al Consorcio Fisalud, todo lo pagado por ella en este trámite arbitral, esto es, la suma de $ 15 636.000 por concepto de gastos del proceso más las agencias en derecho $ 4 500.000 un total de $ 20 136.000.

CAPÍTULO QUINTO

Decisión

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la Nación - el Ministerio de la Protección Social al dictamen pericial practicado en el proceso.

Acceder a lo solicitado en la pretensión primera de la demanda por lo cual se declara que la Nación - Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, incumplió la obligación de pagar la comisión fiduciaria pactada en el Contrato Nº 255 de 2000 suscrito con el Consorcio Fisalud, respecto de las 12.611 reclamaciones de la subcuenta ECAT que fueron revisadas, tramitadas y pagadas por el mencionado Consorcio Fisalud, por un valor total de $ 154 560.416 moneda corriente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Acceder a lo solicitado en la pretensión segunda de la demanda por lo cual se declara que se rompió el equilibrio del Contrato Nº 255 de 2000 por el no pago de la comisión fiduciaria a que tenía derecho el Consorcio Fisalud por concepto de las 12.611 reclamaciones de la subcuenta ECAT que fueron revisadas, tramitadas y pagadas por el mencionado Consorcio Fisalud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Acceder a lo solicitado en la pretensión tercera de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, por lo cual se condena a la Nación - Ministerio de la Protección Social, antes Ministerio de Salud al pago de intereses a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado respecto de la suma señalada en el numeral segundo de la presente parte resolutiva. Dichos intereses se causarán desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda hasta el pago efectivo de la suma correspondiente.

Ordenar que la Nación - Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social reintegre a la parte convocante de la suma de $ 8 071.485 por concepto de expensas a su cargo en este proceso, suma que deberá ser ajustada con intereses moratorios hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

Acceder a lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, por lo cual se condena a la Nación - Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social a pagar a la parte convocante las costas totales de este proceso y agencias en derecho por valor de $ 20 136.000.

Disponer que en los términos legales se proceda a la protocolización del expediente en una de las Notarías del círculo de Bogotá, D.C., con cargo a la partida existente para el efecto y puesta a disposición del presidente del tribunal. Si la suma disponible para protocolización y gastos no alcanzare para cubrir los derechos correspondientes, las partes deberán pagar, por mitades, los valores que hicieren falta. Si hubiere algún excedente, este será distribuido entre las partes por sumas iguales.

E., por secretaría, copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (C.P.C., art. 115, num. 2º).

De conformidad con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, una vez en firme por la Secretaría comuníquese el presente laudo al Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social , mediante el envío de copia íntegra y auténtica del mismo.

D.L.B., P.F.L.R., árbitro M.F.G., árbitro.

C.O.L., secretaria.