Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45868 de 29 de Junio de 2016
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Número de expediente | 45868 |
| Número de sentencia | AP4220-2016 |
| Fecha | 29 Junio 2016 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
AP4220-2016
Radicación N° 45.868
(Aprobado Acta Nº 194)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016)
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal 2ª Seccional de B., adscrita al Centro de Atención a Víctimas de Violencia Sexual, contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad.
I. HECHOS
El 2 de diciembre de 2011, en el hotel Farallones de B., CARLOS ARTURO B.M., ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sesión de fotografía con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y “cachetero”-.
Para esa época, LPBG y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG.
Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo” blanco. Habiéndole manifestado aquélla que lo obtuvo del hotel donde se realizó la sesión fotográfica, se dirigieron a ese lugar. Cuando CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ estaba saliendo de allí, LP le indicó a un policía del CAI del barrio A.S. que en ese sitio se habían tomado unas fotos “indecentes”. El uniformado requirió al señor BERMÚDEZ en la carrera 18, entre calles 36 y 37, para que le enseñara las fotos, a lo que éste accedió voluntariamente. Por considerar el agente que el contenido de las imágenes podía ser pornográfico, dado que algunas se enfocaban en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes, lo capturó.
II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES
Por los referidos hechos, en audiencia del 3 de diciembre de 2011, celebrada ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de B., luego de legalizarse la captura, la Fiscalía imputó a CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ, en calidad de autor, la posible comisión del delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1º y 218 del CP). Tras no haber aceptado los cargos, el juez le impuso a aquél medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Radicado el escrito de acusación, en audiencia del 28 de febrero de 2012, ante el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de B., la Fiscalía formuló acusación en contra del señor B.M., por los cargos arriba mencionados.
El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, la correspondiente sentencia se dictó el 14 de marzo de 2014. Por encontrarlo penalmente responsable del concurso de conductas punibles imputado, el juez condenó a CARLOS ARTURO B.M. a las penas principales de 134 meses de prisión y multa de 166 salarios mínimos legales mensuales, al tiempo que le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al de la pena de prisión.
Habiendo interpuesto el defensor el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B. lo revocó mediante sentencia del 29 de enero de 2015. En su lugar, absolvió al acusado por los cargos formulados en su contra y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata.
Dentro del término legal, la fiscal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.
III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA
3.1 Al amparo del art. 181-1 de la Ley 906 de 2004 (CPP), la libelista acusa la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley sustancial, basada en interpretación errónea del art. 2º num. 2 del Decreto 1524 de 20021. El Tribunal, alega, sostuvo que la representación de las partes genitales de un menor con fines primordialmente sexuales “únicamente” realiza la descripción típica del art. 218 del CP cuando la persona fotografiada es menor de 14 años de edad.
Desde esa perspectiva, prosigue, el ad quem determinó incorrectamente que, como las víctimas tenían 16 y 17 años cuando participaron en la sesión fotográfica, no podría afirmarse la tipicidad objetiva del delito imputado. Sin embargo, subraya, tal interpretación es equivocada por las siguientes razones: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1336 de 2009, modificatoria del art. 218 del CP, claramente establecen que la pornografía infantil tiene lugar cuando se involucra un niño o niña, es decir, alguien menor de 18 años de edad; ii) estableciendo el tipo penal concernido que el sujeto pasivo de la conducta es un niño, para hacer alusión a una persona que no ha cumplido 18 años, no es aplicable el art. 34 del Código Civil, que define al infante como alguien menor de 7 años de edad; iii) el art. 1º de la Ley 765 de 20022 entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad y iv) a la luz de los arts. 2º y 5º de la Ley 679 de 20013, la pornografía infantil cobija a todo menor de 18 años, sin hacer ningún tipo de distinción o clasificación.
De suerte que, dice, al considerar el Tribunal que solamente existe pornografía con menores de edad cuando la conducta involucra a menores que no han cumplido 14 años, desconoce el bloque de constitucionalidad -en lo referente a los instrumentos internacionales de derechos humanos para la protección de los niños- y la cláusula de prevalencia de los derechos de aquéllos frente a los de las demás personas (art. 44 de la Constitución).
Si se hubiera interpretado correctamente el precepto normativo atrás aludido, concluye, habría tenido que establecerse, como lo hizo el juez de primera instancia apoyado en la normatividad referida en precedencia, que las fotografías, por exhibir partes íntimas de las menores, dan cuenta de actividad sexual real. Por ello, resalta, configurándose este ingrediente normativo del tipo, mal podría absolverse por atipicidad.
Por el contrario, sostiene, las fotografías incorporadas a la actuación -y así lo reconoce el Tribunal- muestran la parte externa de los genitales de dos menores de edad y otras partes íntimas, como la entrepierna y los glúteos. De donde, a su modo de ver, se sigue la tipicidad del comportamiento atribuido al procesado, por consistir ello en una representación de actividad sexual real.
3.2 De otro lado, por la vía del art. 181-3 del CPP, la demandante formula un cargo adicional por violación indirecta de la ley sustancial, cimentado en el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
En ese marco, denuncia, el Tribunal solamente consideró el testimonio pericial del doctor C.U., médico siquiatra, a fin de valorar si se satisfacía el ingrediente normativo “representación real de actividad sexual”, contenido en el art. 218 del CP. Bajo tal entendido, dice, en la sentencia se negó la realización típica de la conducta, en tanto ninguna de las fotografías incorporadas al juicio reunía los parámetros referidos por aquél, a saber: i) tomarse de las manos; ii) darse besos; iii) tocarse diferentes partes del cuerpo; iv) acariciarse los genitales o v) tener relaciones sexuales. Mas tal proceder, en su criterio, constituye una errónea “valoración” de la prueba, por ofrecerse “ilógica frente a las pautas de la sana crítica”. Ello, en la medida en que tal criterio “clínico” no es el único que puede “darle alcance” al supuesto normativo aludido.
Al respecto, enfatiza, el juez a quo puso de presente que los criterios presentados por el perito, con base clínica, siquiátrica, sexológica y sociológica limitaban inadecuadamente el ámbito de protección del art. 218 del CP, cuya acepción normativa debe regirse por la dogmática penal y el fin de protección de bienes jurídicos. Frente al ingrediente normativo del tipo, subraya, no puede decirse que su interpretación sólo puede darse bajo la óptica pericial, a la que se sujetó el Tribunal. Desde el punto de vista “jurídico”, puntualiza, hay que consultar “el espíritu del legislador”. En ese sentido, resalta, el Proyecto de Ley 109 de 2007, que antecede a la Ley 679 de 2001, clasifica la pornografía en dura y blanda, correspondiendo ésta a imágenes que no son sexualmente explícitas, pero que muestran niños desnudos en actitud seductora e insinuante o en poses eróticas4.
En tal virtud, continúa, pese a que las imágenes no dan cuenta de masturbación, relaciones sexuales ni otras actividades mencionadas por el perito siquiatra, lo cierto es que el acusado fotografió a menores de edad en una locación inadecuada para catálogos de ropa interior, sin seguir los estándares recomendados por la técnica fotográfica, focalizando sus genitales, glúteos y senos. Tal conducta, puntualiza, supera el límite de tolerancia máximo del retrato de una mujer que no ha alcanzado la mayoría de edad; por tanto, merece reproche penal a la luz del art. 218 del CP.
El a quo, enfatiza, fue más allá, y no sólo valoró la prueba en su conjunto, sino que acudió a la doctrina y a la jurisprudencia para concluir que las fotos tomadas por CARLOS ARTURO BERMÚDEZ no correspondían a las utilizadas en catálogos de ropa interior, para lo que supuestamente fueron contratadas las menores. Ello, asevera, se extracta del testimonio pericial de John Breton, diseñador gráfico de profesión. De ahí que, a su...
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