Sentencia de Tutela nº 304/14 de Corte Constitucional, 28 de Mayo de 2014

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.

   En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa.

   Mediante fallo T-531 de 2002 este tribunal constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre estos se destacan:

   “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”.

   En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por el señor B.P.M. y la señora Y.A.P.R., actuando como agentes oficiosos de sus respectivos familiares, dado que aquellos no están en condiciones de promover su propia defensa[10], razón por la cual los actores se encuentran legitimados en la causa por activa.

   2.2. Legitimación pasiva

   Comfamiliar EPS-S y Coomeva EPS son entidades de carácter mixto y privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el artículo 5 y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[11], están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

   2.3. Presunto fenómeno de temeridad

   Dentro del estudio que realiza esta S. de Revisión, se observa que en el expediente T-4.193.753, Comfamiliar EPS-S, afirmó ante el a quo que el señor B.P.M. había incurrido en una actuación temeraria, por cuanto éste ya había presentado en dos diferentes ocasiones acciones de tutela en su contra con identidad de partes, hechos y pretensiones.

   Desde esa óptica, la afirmación de la entidad demandada derivaría en que la solicitud de amparo fuera negada o rechazada según lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, la S. Cuarta de Revisión observa que no se configura el fenómeno de temeridad, pues, aunque cabría predicar de las varias demandadas la concurrencia de partes, pretensiones y hechos semejantes, esto no conlleva inmediatamente al surgimiento de una actuación temeraria.[12]

   En reiteradas ocasiones,[13] este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela.

   Por lo anterior, para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta necesario que el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para acudir de nuevo al mecanismo de amparo constitucional, situación que no se puede vislumbrar en el caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó de forma clara la concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una posible vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor C.J.P.L., como lo es el tratamiento de máscara facial y el traslado del menor en razón a los controles médicos de su trasplante de riñón[14].

   Los anteriores argumentos son suficientes para que se justifique la presentación de la nueva acción de tutela, por tal razón la S. de Revisión avanzará en el estudio de fondo del asunto.

3. Problema jurídico

   En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a las acciones de tutela de la referencia, las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en estos asuntos y los argumentos expuestos por las entidades demandadas, corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de Comfamiliar EPS-S y Coomeva EPS, violación a los derechos fundamentales a la vida, la salud y seguridad social del menor, C.J.P.L., y la adulta mayor, L. de J.B. de R.. La primera, al no autorizar los gastos de transporte aéreo y terrestre del menor con un acompañante, desde Santa Rosa del Sur de B. hasta la ciudad de Medellín, con el fin de asistir a sus controles de seguimiento de trasplante de riñón y la realización de “impresión de arco dentario superior e inferior”, que requiere en atención a su precario estado de salud y, la segunda, al negarle el pago de los gastos de traslado para que la paciente sea trasladada de su lugar de residencia hasta la IPS Clínica Medellín.

   En los dos casos, se trata de personas que, debido a su precaria situación económica y la de su núcleo familiar, tienen dificultades para sufragar el transporte para acceder a los servicios en salud y tratar las enfermedades que los aquejan.

   Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la S. realizará un análisis jurisprudencial de los siguientes temas: (i) el requisito de inmediatez en la presentación de la acción de tutela y sus excepciones;(ii) el derecho fundamental a la salud de los niños y personas de la tercera edad; (iii) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas; (iv) el servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud.

   3.1. El requisito de inmediatez en la presentación de la acción de tutela y sus excepciones. Reiteración de jurisprudencia

   El requisito de inmediatez de la acción de tutela resulta ser una condición creada por la jurisprudencia constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de la carta política de amparar las garantías iusfundamentales de una manera rápida, inmediata y eficaz. El desarrollo del cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad, proviene de la misma Constitución Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:

   “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”

   De esa manera, la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que, la eficacia de la tutela se logra, cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente, o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Es por ello que, en todos los casos, es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un término oportuno, justo y razonable.[15]

   Así las cosas, se entiende que el accionante debe evitar que transcurra un tiempo excesivo o irrazonable desde que se presentó la actuación u omisión que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, so pena de que la acción se deniegue por improcedente. Por ello, es necesario que el juez constitucional analice el cumplimiento de dichos requisitos, atendiendo a los elementos fácticos de cada caso en particular. [16]

   A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte en la Sentencia T-792 de 2009, estableció que:

   “la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

   No obstante lo anterior, esta corporación ha destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar admisible la acción de tutela, aun cuando haya transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que generó la vulneración y la presentación del mecanismo de amparo, siempre y cuando se encuentren acreditados los siguientes supuestos:

   (i) La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo[17], la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.

   (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. [18]

   (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución. Al respecto, este tribunal ha señalado “la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[19]

   Al efecto, esta corporación en sentencia T-743 de 2008[20] determinó que la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela debe estar justificada en los siguientes presupuestos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;[21] (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[22]

   En aplicación de las anteriores directrices, distintas S.s de Revisión han establecido, previo análisis minucioso de las circunstancias propias del caso concreto, que la acción tuitiva de derechos fundamentales puede resultar procedente, aunque hubiese pasado un tiempo considerable desde la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales hasta el momento en que aquella se interpone.

   Un ejemplo de ello es la sentencia T-593 de 2007[23], mediante la cual se decidió la acción de tutela interpuesta por una mujer y sus hijos menores de edad contra el antiguo empleador de su compañero permanente, ya fallecido, por negarse a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes a la que tenían derecho. A pesar de que el amparo fue solicitado tres años después del surgimiento del derecho pensional, la S. de Revisión consideró que resultaba procedente “sin reparar en la dilación en su interposición, por cuanto se trata de amparar derechos fundamentales de sujetos de especial protección como son la accionante, en calidad de madre cabeza de familia, y sus hijos, en condición de menores de edad, de suerte que adjudicar la carga de acudir al juez ordinario resulta abiertamente desproporcionado y desconocedor de los principios inherentes al Estado Social de Derecho”.

   Igualmente, en la sentencia T-783 de 2009, M.M.V.C.C., en el que una persona en condición de discapacidad mental dejó transcurrir un año desde que se profirió el acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes para acudir a la vía del amparo. La S. de Revisión sostuvo que el fallo de instancia, que declaró la improcedencia de la tutela por falta de inmediatez, partía “de la consideración de los requisitos de procedencia de la acción, pero los enmarca en un trasfondo que desconoce que el beneficiario del amparo es un sujeto de especial protección, que en todo caso, no debe cargar con las consecuencias de un probable incumplimiento de algún requisito de forma de la acción, que dadas las circunstancias se presenta como el único medio idóneo para garantizar sus derechos fundamentales”.

   Bajo los mismos supuestos, la S. Séptima de Revisión mediante sentencia T-072 de 2013, M.J.I.P.C., estableció que resultaba procedente el amparo deprecado por una demandante que solicitaba el reconocimiento de su pensión de invalidez, aunque los hechos que dieron origen a la vulneración del derecho, ocurrieron el 10 de diciembre de 2009 y la fecha de la interposición de la acción constitucional se había dado después de haber trascurrido 2 años, 5 meses y 13 días de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. En ese sentido, recordó que la jurisprudencia de esta corporación ha resaltado que es “admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

   Conforme con tal línea de orientación, el juez constitucional antes de proceder a negar la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, debe proceder a analizar cada caso en concreto, ateniendo a las particularidades de los peticionarios.

   3.2 El derecho fundamental a la salud de los niños y las personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia

   La Constitución Política define la salud como un servicio público, el cual puede ser suministrado por entidades tanto públicas como privadas. Así, el artículo 49 superior dispone que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

   De la misma manera, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud[24]–OMS–, decantando los “principios básicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de todos los pueblos”, define la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

   Lo anterior, planteó una discusión acerca de la fundamentabilidad de dicha garantía, pues el derecho a la salud se encontraba supeditado a circunstancias extraordinarias, que permitieran establecer una conexión entre él y algún derecho considerado fundamental, como la vida[25] ya que, al contemplarlo en el catálogo de derechos de segunda generación, que relaciona nuestra Carta Política, se le atribuía una connotación meramente prestacional.

   Más adelante, este Tribunal convino que se reconocería la protección del derecho fundamental a la salud mediante el mecanismo constitucional fundamental, cuando se lograse demostrar que la falta de reconocimiento:“(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional[26] y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[27].

   Con ese criterio, actualmente, este tribunal constitucional ha determinado que el instrumento de amparo consagrado en el artículo 86 superior es idóneo para salvaguardar el derecho a la salud, sin mediar consideraciones externas, ya que, por su naturaleza, debe ser comprendido como fundamental en sí mismo, teniendo en cuenta la relación inescindible que guarda con la vida y la dignidad del ser humano. Tal posición cobra vigencia, si se asume que “se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable”[28].

   Así las cosas, para esta alta Corte, la salud es un derecho fundamental autónomo que, además, “comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios (…) [29][médicos] de manera oportuna, eficaz y con calidad”,[30] lo que lo convierte en una garantía que debe proveerse a los usuarios del Sistema de Salud, dentro de los más altos estándares, cuidando la observancia del principio de integralidad[31] que lo caracteriza.

   Conforme a la línea expuesta, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección y ha señalado que ostentan dicha condición, los niños, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de alguna discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se encuentre ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado por un sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser realizado de manera más amplia.

   Sobre el particular, esta corporación, mediante sentencia T-789 de 2003,[32] precisó:

   “La verificación de estos requisitos debe ser efectuada por los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter subsidiario de la tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.

   Llegado a este punto, resulta necesario resaltar lo reseñado por esta corporación tratándose del derecho a la salud de los niños. En efecto, con sujeción a los contenidos descritos en el artículo 44 superior[33], ha señalado que el derecho a la salud de los niños tiene carácter fundamental, bien sea por consagración expresa en dicho mandato o por la aplicación de los distintos instrumentos de derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados por el Congreso de la República, según los cuales, los pequeños son considerados sujetos de especial protección y acreedores de un mayor y acentuado amparo por parte del Estado y la sociedad en general.

   En observancia de lo expuesto, este tribunal constitucional ha estimado que le corresponde al Estado orientar y coordinar todos los esfuerzos para que obtengan la protección efectiva de sus garantías y, a los jueces constitucionales, amparar sus derechos cuando por diversas situaciones puedan resultar amenazados o vulnerados[34].

   Conforme a lo expuesto, resulta claro que el constituyente de 1991, creó una diferencia entre los derechos de los niños frente a los derechos de las demás personas, pretendiendo con ello que sus garantías prevalezcan y tengan una protección preferente[35].

   Ahora bien, en la misma perspectiva, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, inciso 3, 46 y 47 de la Constitución Política este tribunal constitucional ha sostenido que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran, por lo cual el Estado tiene el deber de garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Ésta última se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico teniendo en cuenta el deterioro irreversible y progresivo de su salud.[36] Al respecto, ha señalado este tribunal:

   “Las personas de la tercera edad han sido señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación como sujetos de especial protección por parte del Estado y en consecuencia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales. Así, ante el amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el estado de salud y la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad…”.[37]

   En este orden de ideas, cuando se trate de niños y personas de la tercera edad, el derecho a la salud se convierte en un derecho fundamental autónomo, como consecuencia de la situación de indefensión en la que se encuentran. Por tal razón, si el juez constitucional se halla ante un caso en el que se encuentren involucrados el derecho fundamental a la salud de cualquiera de las personas anteriormente mencionadas, lo propio, es que, como garante de los valores, principios y normas dispuestas en la carta política y favor los mandatos del Estado Social de Derecho, brinde la protección necesaria del caso.

   3.3. Los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia

   En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.

   Al respecto, en sentencia T-617 de 2000[38] esta corporación manifestó:

   “En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia en condiciones dignas” (Negrilla por fuera del texto).

   De la misma manera, este tribunal constitucional mediante sentencia T-224 de 1997[39], reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad.”

   Lo anterior, obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente.

   De esa manera, en aquellos casos en los que científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo cuadro clínico que presenta, se debe propender, por todos los medios, a garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un mínimo de dignidad.

   Conforme a lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.

   Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[40], la Corte señaló:

   “(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”

   Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[41].

   3.4. El servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud

   Inicialmente, el servicio de transporte de pacientes no se encontraba incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado.

   En efecto, el parágrafo del artículo 2° de la Resolución 5261de 1994 “por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” señalaba, en forma expresa, que “(…) cuando en el municipio de residencia del paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria (…)”.

   No obstante lo anterior, este tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no podía ser considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en los que, debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las que se veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado.

   Las anteriores consideraciones, llevaron a que, en aplicación del principio de solidaridad social, los jueces de tutela ordenaran, de manera excepcional, a distintas entidades del sistema, el reconocimiento y pago del valor equivalente a los gastos de transporte aunque no estuviere incluido dentro del POS, siempre y cuando el paciente o sus familiares carecieran de los recursos económicos necesarios para tal efecto, con la posibilidad de luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud –FOSYGA.[42]

   Más adelante, en virtud de la garantía de accesibilidad económica, elemento esencial del derecho a la salud[43], y ante el alto impacto que implica para muchas personas la imposibilidad de cancelar sus transportes y los de su acompañante para acudir a los tratamientos y servicios en salud, el Ministerio de Salud y la Comisión de Regulación en Salud (CRES)[44] reconocieron e incluyeron tal prestación mediante Resolución No. 5261 de 1994[45] y el Acuerdo 029 de 2011[46], que sustituyó al Acuerdo 028 de 2011.

   En esa medida, se estableció que las EPS. y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que requiera atención complementaria en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; (iii) cuando en el lugar de remisión se paga una U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza un traslado entre distintas instituciones prestadoras de salud a raíz de las limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual, el medio de transporte será determinado a partir del estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de remisión.

   Adicionalmente, el mencionado acuerdo, en sus artículos 42[47] y 43[48], determinó que el servicio de transporte se encuentra incluido dentro de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida, su prestación se hace exigible, en los siguientes eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora y (ii) en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de residencia del afiliado.[49]

   Bajo ese entendido, la Comisión de Regulación en Salud dispuso que el servicio de transporte y de traslado de pacientes hacen parte de los contenidos del POS, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, teniendo en cuenta que se trata de un prestación claramente exigible y de la cual depende, en algunos casos, el goce efectivo del derecho fundamental de la salud del paciente.

   Es importante mencionar que, en virtud artículo 43 mencionado, el servicio de transporte ambulatorio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca dispersión.

   La prima adicional es un valor que el Estado destina a los departamentos y regiones en los cuales por haber menor densidad poblacional se generan sobre-costos en la atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos que sí cuentan con la red prestadora especializada de alto nivel de complejidad.

   En esa medida, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de Amazonas, Arauca, C., Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, G., M., Putumayo, S., V., Vichada y la región del Urabá, excepto los municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.

   En conclusión, por una parte, en las áreas a las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado.

   De tal afirmación, se infiere que las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a otro lugar. No obstante, en caso de que éste sea necesario, se deberá afectar el rubro de la UPC general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar la asistencia médica de sus afiliados.

   En línea con los anteriores precedentes normativos, este tribunal constitucional ha sido enfático en sostener que, resulta desproporcionado imponer cargas económicas de traslado a personas que no pueden acceder a un servicio médico excluido del POS, por carecer de los recursos económicos. En efecto, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”[50].

   A partir de ello, esta corporación definió que cuando un paciente es remitido a una entidad de salud en un municipio distinto al de su residencia, es deber de la EPS sufragar los gastos de transporte que sean necesarios sin importar si dicha prestación fue ordenada por su médico tratante, en el entendido que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos para sufragar el gasto de traslado.

   A la luz de lo expuesto, en sentencia T-760 de 2008[51] esta Corte afirmó que, “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en el lugar donde habita no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.

   De conformidad con lo expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

   Con ese criterio, este alto tribunal ha estimado que las EPS y EPS-S deben asumir los gastos de desplazamiento de un acompañante cuando: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado. En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad y las personas de la tercera edad o en situación de discapacidad que padecen restricciones de movilidad.

   En síntesis, el juez de tutela debe evaluar, en cada situación en concreto, la pertinencia, necesidad y urgencia del suministro de los gastos de traslado, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar y, en caso de ser necesario, recobrar a la entidad estatal los valores correspondientes.

   Atendiendo las circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta parte considerativa, la S. entrará a decidir los casos concretos.

4. Análisis de los casos en concreto

   4.1. Expediente T-4.193.753

   Tal y como se expuso en el acápite de antecedentes, la acción de tutela fue presentada por el señor B.P.M., en calidad de agente oficioso de su hijo menor, C.J.P.L. contra Comfamiliar EPS-S, al considerar que los derechos fundamentales del menor han sido vulnerados por la entidad al negarle, al infante y a un acompañante, el suministro del servicio de transporte terrestre y aéreo desde Santa Rosa del Sur, B., lugar donde reside, hasta B. y la ciudad de Medellín en donde queda localizada la IPS Hospital Universitario San Vicente de Paul[52], entidad encargada de realizar los controles de evolución de trasplante de riñón que requiere con periodicidad de tres meses. Como se observa, dicha institución está ubicada en un municipio distinto al de su residencia pues la EPS no cuenta allí con la cobertura respectiva.

   Antes de la presentación de la tutela, el accionante hizo las mismas solicitudes directamente ante la EPS-S, no obstante la entidad guardó silencio.

   Se advierte que, con ocasión a las múltiples enfermedades que padece el menor, su médico tratante le ordenó examen de “impresión de arco dentario” con el fin de iniciar tratamiento en resinas y, así mejorar la calidad de vida. Sin embargo, la entidad demandada hasta la fecha no ha autorizado dicho procedimiento médico, sin que para su negativa, medie justificación alguna.

   Conforme a tales antecedentes, la sala procederá a estudiar sí, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que regula el tema, la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales fundamentales del menor de edad, sujeto de especial protección constitucional.

   4.1.1. Procedibilidad de la acción de tutela

   Como se observa del legajo del expediente, el a quo negó la acción iusfundamental, por considerar que no existía prueba, siquiera sumaria de que el examen médico denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” hubiese sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad. Por otro lado, manifestó que no se cumplía con el requisito de inmediatez, habida cuenta que el servicio de salud había sido ordenado en el 2012, es decir, había transcurrido más de un año desde que dicho examen fue ordenado.

   Al realizar el estudio de fondo del caso concreto, encuentra la S. que, si bien transcurrió un año desde el momento mismo en que se presentó la vulneración del derecho, es decir, desde que la entidad negó la prestación del servicio hasta la presentación del mecanismo de amparo lo cierto es que, a pesar del transcurso del tiempo, es evidente que la amenaza de los derechos conculcados persiste, lo que hace procedente el mecanismo de amparo.

   4.1.2. Presunta vulneración de los derechos fundamentales de C.J.P.L.

   Delimitado el contexto en el que esta S. Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde determinar, en primer lugar, si Comfamiliar EPS-S está en la obligación de suministrarle al afiliado el costo del servicio de transporte del menor desde Santa Rosa hasta Medellín para que pueda acudir a los controles de trasplante de riñón que le fueron prescritos por su médico tratante. De igual manera, resulta importante establecer si la negativa o dilación por parte de la entidad demandada de autorizar el tratamiento de arco dentario, vulnera los derechos constitucionales fundamentales del menor.

   Se observa que el menor se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, a través de Comfamiliar EPS-S. Así mismo, se advierte que el señor B.P.M. percibe un ingreso de $150.000 pesos mensuales, los cuales provienen de su trabajo informal.

   En lo referente al estado de salud del menor, se advierte que, con ocasión del trasplante del que fue objeto, debe acudir con cierta periodicidad a la ciudad de Medellín, para que el médico tratante controle la evolución de la cirugía de riñón que se le practicó en el 2011.

   E. probada la delicada enfermedad que padece el menor, la importancia que reviste los controles médicos para la evolución en su estado de salud y la necesidad que tiene de desplazarse cada tres meses para acceder al servicio, considera la S. Cuarta de Revisión que, en el presente caso, se cumplen las condiciones que la Corte Constitucional ha fijado para que sea ordenado a Comfamiliar EPS-S el suministro de los gastos de traslado. Así, se observa que el menor: i) debe acudir a la ciudad de Medellín cada tres meses para que un médico especialista controle la evolución de su trasplante de riñón, debido a que en el municipio donde reside no hay especialistas; ii) la familia del menor, carecen de recursos económicos para asumir, con la periodicidad que se requiere, el costo de los desplazamientos del paciente, junto con un acompañante, al lugar donde fue autorizada la prestación del servicio y, iii) que podría estar en riesgo la vida e integridad del menor en el caso que no pueda acudir a dichos controles médicos.

   Ahora bien, respecto a la pretensión que versa sobre la prestación del servicio de transporte, debe la S. precisar que, conforme con los artículos 42 y 43 del Acuerdo 029 de 2011, el servicio de transporte de pacientes se encuentra incluido dentro de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, bajo las modalidades: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones prestadoras de servicio de salud dentro del territorio nacional de pacientes remitidos por otra institución, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicios no disponible en la institución remisora y (ii) en medio diferente a la ambulancia, para el acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de residencia del afiliado.

   Bajo ese supuesto, considera la S. que la entidad accionada ha vulnerado los derecho fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor, toda vez que desconoció lo dispuesto en el artículo 43 del citado Acuerdo 029 de 2011, en virtud del cual se incluyó los servicios de transporte en medio diferente a la ambulancia cuando el afiliado necesite acceder a un servicio médico incluido en el POS no disponible en su lugar de residencia, pues no ha podido asistir a sus controles médicos que requiere con urgencia.

   De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, esta S. ordenará a Comfamiliar EPS-S que suministre los gastos de traslado y alojamiento para el menor y para un acompañante. Lo anterior, con fundamento en que (i) el paciente es un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad y que depende de un tercero para su desplazamiento y, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas.

   En consecuencia, se ordenará a Comfamiliar EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, otorgue, las veces que sea necesario, al menor C.J.P.L. y a un acompañante, el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hacia B., cuidad donde se ha de procurar que se le autoricen los controles médicos y suministre, además, los gastos de manutención y hospedaje en caso de requerirlo de acuerdo con las indicaciones médicas ya expedidas o que en el futuro se expidan.

   Ahora bien, respecto a la solicitud de la autorización del tratamiento médico en resinas denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto”, encuentra la S. que el procedimiento referido es indispensable para que el menor pueda acceder al tratamiento integral que requiere. Se advierte que la enfermedad que padece el menor no solo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarque todos los elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente.

   De esa manera, resulta claro que se deben suministrar todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente cuando, por su insolvencia económica, no pueda asumir su costo. Una actuación contraria desconocería los postulados constitucionales y los pronunciamientos de este tribunal constitucional en lo referente a la prestación del servicio de salud, en el entendido que, no solo se debe prestar un servicio en salud que permita la mera existencia de la persona, sino que además, éste debe asegurar unas condiciones de dignidad, a pesar de sus irreversibles padecimientos.

   Así las cosas, se ordenará a la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, autorice el examen médico en resinas denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto”.

   4.2. Expediente T-4.222.558

   Tal y como se expuso en el acápite de antecedentes, la señora L. de J.B. de R., de 72 años de edad, que padece de insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana, debe acudir tres veces a la semana desde su lugar de residencia en Entrerríos, Antioquia, a la IPS Clínica Medellín para que le realicen hemodiálisis. Arguye que no cuenta con los recursos económicos suficientes para pagar el servicio de transporte terrestre, desde su hogar hasta dicha institución.

   Debido a su precaria situación económica, el 5 de julio de 2013, solicitó a Coomeva EPS la autorización de los gastos de transporte. No obstante, dicha entidad negó la mencionada prestación, bajo el fundamento de que los gastos de desplazamiento no se encontraban incluidos en el POS.

   4.2.1. Procedibilidad de la acción de tutela

   El a quo concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la actora es un adulto mayor y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con los recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado desde su lugar de residencia hasta el lugar donde le prestan los servicios en salud que requiere en razón a la patología renal crónica que padece. Al efecto, reseñó que la imposibilidad de desplazamiento no podía convertirse en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.

   No obstante lo anterior, en trámite de segunda instancia, el ad quem decidió revocar el amparo, al considerar que dentro del legajo probatorio no existía prueba, siquiera sumaria, de que la accionante y su familia no pudiesen sufragar los gastos de transporte y, que, en virtud del principio de solidaridad, su hijo debía colaborarle en sufragar los gastos médicos.

   4.2.2. Presunta vulneración de los derechos fundamentales de L. de J.B. de R.

   Delimitado el contexto en el que esta S. Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde determinar, en primer lugar, si la EPS demandada está en la obligación de prestarle a la accionante el servicio de transporte para acudir a las hemodiálisis que le ordenó su médico tratante.

   De conformidad con los documentos allegados al expediente la S. encontró acreditado que la accionante es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a través de Coomeva EPS.

   Así mismo, se encuentra acreditado que la demandante: i) tiene dos hijos; una hija que tiene 40 años de edad, que no labora y un hijo, de 30 años de edad, quien trabaja como vendedor ambulante de ropa.

   Así mismo, se observa que la adulta mayor debe pagar un valor de $30,000 pesos ($15,000 pesos cada recorrido), es decir $360.000 pesos al mes, para poder acudir a los tratamientos en salud que le ordenó su médico tratante; ii) percibe cada mes el valor de $589.500.00 proveniente de una pensión de sobrevivientes que le dejó su compañero permanente y, iii) se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en salud, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante y vive en una vivienda estrato 2.

   En lo referente al estado de salud de la adulta mayor, se advierte que, con ocasión a la insuficiencia renal crónica que padece, debe acudir tres veces a la semana a la IPS Clínica Medellín para que le realicen hemodiálisis.

   E. probado que el servicio de transporte es un medio para acceder al servicio de salud y la importancia que reviste el tratamiento para conservar su vida, la S. de Revisión observa que el ad quem prescindió de cualquier análisis sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la dignidad humana de la señora L. de J.B. de R.. Tan solo procedió a afirmar que su hijo menor, quien labora de manera informal como vendedor ambulante, debía asumir dicha prestación.

   Conforme a tales antecedentes, se encuentra probado que la accionante: i) padece de insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana; ii) si no acude a las hemodiálisis que requiere en atención a su precario estado de salud podría ponerse en riesgo su vida, dignidad e integridad física; y iii) ni ella ni su familia tienen los recursos económicos suficientes para sufragar el valor de $360.000 pesos mensuales, teniendo en cuenta que su hijo trabaja de manera informal como vendedor ambulante.

   Así las cosas, dándole alcance a la reiterada jurisprudencia de este tribunal constitucional, encuentra la S. que se cumplen con las dos reglas jurisprudenciales que se han fijado para resolver este tipo de controversias: (i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado, y (ii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.

   Hechas las anteriores anotaciones, esta S. de Revisión advierte que, en el presente caso, el proceder de Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y salud de la accionante teniendo en cuenta que el transporte es indispensable para que la adulta mayor pueda acceder a las hemodiálisis prescritas por su médico tratante.

   En consecuencia, se ordenará a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, otorgue, las veces que sea necesario, a la señora L. de J.B.R., el servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia en Entrerríos hasta la IPS Clínica Medellín.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,