Auto nº 605/22 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2022

1. Proceso penal que dio origen al conflicto. La controversia objeto de estudio encuentra su antecedente principal en la investigación penal que se adelanta contra la señora PANG, con calidad de “miembro activo del Cabildo Indígena de I.[1], por el presunto punible de violencia intrafamiliar agravada[2] consagrado en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000[3].

2. El referido proceso penal en contra de la señora PANG fue iniciado “de oficio”, con ocasión de un informe elaborado, en junio de 2018, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) –donde se “report[ó] una presunta vulneración de derechos por maltrato físico”[4]. Sobre el particular y para lo que conviene destacar en este punto, se resalta que solo hasta el 26 de febrero de 2019 el asunto fue sometido a reparto y, en consecuencia, puesto en conocimiento de la justicia ordinaria[5].

3. El 24 de julio de 2019[6], la Fiscalía 22 Delegada ante Jueces Penales Municipales – Unidad de Delitos contra la Violencia Intrafamiliar de Bogotá presentó escrito de acusación contra PANG por el delito de violencia intrafamiliar agravado presuntamente cometido sobre el menor BEJG[7]. Mediante dicho documento el ente acusador expuso como hechos jurídicamente relevantes que: “el 29 de mayo de 2018 […] en el barrio las cruces de la ciudad de Bogotá, PANG quemó en la mano derecha con una cuchara a su hijastro el menor B.E por un plato de comida”[8]. Puntualizó que, con su comportamiento, la acusada “lesionó el bien jurídico de la tranquilidad y la armonía familiar sin justa causa”[9].

4. En audiencia concentrada[10], adelantada el 16 de octubre de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía puso de presente la necesidad de suspender la diligencia con el objeto de estudiar una solicitud presentada por la defensa, donde autoridades indígenas del pueblo “I.” de Bogotá reclamaron competencia para conocer del asunto en tanto la procesada tiene la calidad de indígena (factor subjetivo de la Jurisdicción Especial Indígena), advirtiendo además, que ésta ya había sido juzgada y sancionada en el marco de sus usos y costumbres por la conducta materia de investigación[11]. La petición presentada por la Fiscalía fue resuelta de manera favorable y, en consecuencia, la actuación judicial fue suspendida.

5. Luego de múltiples aplazamientos e instalada nuevamente la referida audiencia concentrada[12], el día 26 de agosto de 2020, la defensa de la señora PANG solicitó la nulidad de la “actuación por incompetencia”[13]. Al respecto precisó que: “(…) su representada pertenece a una comunidad indígena, esto es, el cabildo indígena (I)NGA, [...] conforme certificación allegada por el R. legal (I)NGA de Bogotá (…)”[14]. En ese orden, explicó que la jurisdicción especial indígena, mediante sentencia del 22 de junio de 2018, “(…) sancionó a la señora PANG con 12 fuetazos por las lesiones que ella causó a un menor de edad”[15].

6. Para sustentar su petición, la defensa aportó[16]: (i) certificado expedido por el T.G. con fecha del 24 de mayo de 2019 donde da cuenta de la calidad de miembro de la comunidad indígena “I.” de Bogotá de la señora PANG[17]; (ii) constancia de registro del resguardo indígena ante el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior donde se constata que la señora PANG se encuentra censada como indígena del Cabildo Indígena “I. de Bogotá[18]; (iii) oficio remitido a la Fiscalía de conocimiento con fecha del 6 de junio de 2019 donde el T.G. explicó que, el día 22 de junio de 2018, a la señora PANG; “se le aplicó justicia por maltrato y violencia intrafamiliar a uno de sus hijos, se sancionó de acuerdo con usos y costumbres del cabildo I. de Bogotá”[19].

7. De igual forma, la defensa explicó que las actuaciones adelantadas por el Cabildo se llevaron a cabo en virtud del deber que tienen las autoridades tradicionales de proteger los derechos de todos sus miembros tal y como lo establece el ordenamiento constitucional vigente en su artículo 246 superior[20]. Así mismo, puso de presente la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia[21] para, finalmente, destacar la importancia de trasladar el expediente a la Jurisdicción Especial Indígena, en el entendido de “apoyar la protección de los pueblos indígenas en articulación con la jurisdicción ordinaria”[22]. Bajo ese contexto, la Fiscalía solicitó nuevamente la suspensión de la diligencia a efectos de valorar los elementos de juicio allegados por la defensa; petición que fue concedida por el juez[23].

8. El día 22 de septiembre de 2020, se dio continuación a la audiencia concentrada. Allí, el ente acusador requirió que, con fundamento en los documentos aportados por la defensa, se remitiera la causa al Consejo Superior de la Judicatura para que se encargara de dirimir la controversia jurisdiccional propuesta por las autoridades indígenas del Cabildo “I. de Bogotá.

9. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá hizo referencia al material probatorio que obra en el proceso y analizó si los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para que se active la jurisdicción especial indígena se cumplían en el presente caso. Con fundamento en este análisis, el juez sostuvo que “entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima […]” debe preferirse esta última y, por tanto, concluyó que “[es] el competente para seguir con el conocimiento de esta actuación”[24].

10. En efecto, el juez consideró acreditado el elemento personal, porque se pudo establecer que la señora PANG tiene la calidad de indígena. Por el contrario, en su criterio, los demás elementos para activar la competencia de la jurisdicción especial indígena (en adelante, JEI) no se encontraban satisfechos. En cuanto al factor territorial, consideró que la conducta objeto de investigación ocurrió fuera de los límites geográficos de la comunidad tradicional. En relación con el institucional, aseveró que la autoridad indígena no demostró que contara con los procedimientos adecuados para llevar a cabo el juzgamiento de sus pares y así garantizar el derecho de las víctimas. Finalmente, en lo correspondiente con el factor objetivo, aseguró que las autoridades indígenas no explicaron los motivos por los cuales estiman que el bien jurídicamente tutelable con el delito investigado es de interés para su comunidad[25].

11. El conflicto de jurisdicción de la referencia se repartió por sorteo a la Magistrada Sustanciadora, en sesión virtual de la S.P. celebrada el 25 de mayo de 2021. El expediente fue posteriormente remitido por la Secretaría General de la Corte a este despacho el 9 de junio del mismo año.

Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver en el asunto sub judice, mediante auto del 28 de julio de 2021[26], la magistrada sustanciadora dispuso oficiar: (i) al Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá para que informara si el Cabildo Indígena “I. de Bogotá le había reclamado competencia para conocer de la causa penal que se adelanta contra la señora PANG y (ii) a la comunidad indígena para que se pronunciara respecto de varios cuestionamientos orientados a conocer la manera cómo había propuesto el presente conflicto jurisdiccional, el proceso mediante el cual se había investigado y sancionado la conducta de la señora PANG y la manera cómo se adelantan procesos relacionados con el comportamiento por el que se le vinculó penalmente a la señora PANG[27].

Vencido el término otorgado para el efecto, el despacho no recibió información alguna, de allí que se profiriera auto del 18 de agosto de 2021 donde se requirió a las partes planteando los mismos interrogantes[28].

Mediante correo electrónico del 23 de agosto de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá informó que el Cabildo Indígena “no reclamó competencia sobre el caso, sino que la decisión obedeció a una solicitud elevada por el defensor de la acusada para que lo enviara al cabildo por competencia”[29].

Por su parte, el Cabildo Indígena “I. de Bogotá remitió al despacho un oficio mediante el cual dio respuesta a todos los cuestionamientos planteados. En primera medida, señaló que presentó desde un inicio varios escritos orientados a reclamar su competencia para que se trasladara el asunto a su jurisdicción[30]. Concretamente, hizo alusión a los siguientes: (i) solicitud de traslado del 06 de junio 2019 al Fiscal 22 vía oficio, (ii) solicitud de traslado del 18 de marzo 2020 Fiscal 295 Local vía oficio y (iii) solicitud de traslado en el marco del conflicto de competencia de 21 de septiembre de 2020 remitido al Consejo Superior de la Judicatura vía oficio y respuesta de solicitud de traslado de competencia emitida el 10 de junio 2019 por parte de la Fiscalía 22 de conocimiento de la causa. De todas estas solicitudes anexó copia[31].

De igual forma, expuso que, para “el día 22 de junio del 2018, se aplicó justicia a PANG por maltrato y violencia intrafamiliar a unos de sus hijos, se sanciono de acuerdo con los Usos y Costumbres de Nuestro Pueblo Indígena I. de Bogotá”[32]. (Énfasis propio). Para lo cual aportó copia de la sentencia emitida por la comunidad, por la cual“se sancionó con 12 azotes por parte de la autoridad tradicional J.J. alguacil M.d.C.I. de Bogotá, además cumplirá con 1 año de trabajo comunitario en apoyo a las actividades que realice el Cabildo según la necesidad y tendrá el acompañamiento desde el Equipo Profesional de Salud, Profesional Psicosocial y Profesional de área de Inclusión Social pertenecientes al Cabildo”[33].

En cuanto a la manera en que la comunidad administró justicia y sancionó la conducta de violencia intrafamiliar de PANG, indicó que: “[c]onsiderando la autonomía del Pueblo I. para aplicar Justicia según nuestros Usos y Costumbres heredados de nuestros pasados se emplean las siguientes formas de castigo; Fuetazos(latigazos), armonización desde la medicina ancestral y/o trabajo comunitario, determinado por la gravedad del Caso”. Así, explicó que la sanción a partir del fuete, como un elemento para la sanación espiritual de la falta cometida, se da con ocasión a un “proceso de investigación del caso y confrontación (careo) de las partes involucradas (demandado y demandante) en búsqueda de la verdad”. En esta etapa, precisó que: “el Taita Alguacil mayor es la persona encargada de aplicar el castigo para la sanación del cuerpo, mientras el médico tradicional brinda el consejo que alimenta la mente y revive el espíritu a continuación se presenta el camino para la aplicación de justicia del cabildo I. en Bogotá, adaptado conforme a las condiciones territoriales de la ciudad”[34].

Bajo ese contexto, la autoridad indígena referenció cada una de las etapas del proceso de la siguiente manera[35]:

‒ Inicio y presentación de la demanda en las oficinas del Cabildo I. de Bogotá: la persona afectada (demandante) expone los hechos ante la secretaria del Cabildo quien se encarga de recibir y dirigirlo a las autoridades vigentes, las autoridades evalúan el caso y convocan a las partes involucradas(demandado) para darle inicio al proceso.

‒ Confrontación de las partes: se convoca al demandado, demandante, testigos y personas relacionadas en estos casos con el fin de esclarecer los hechos ante las autoridades, las cuales puedan orientar o tomar una decisión.

‒ Sanción: una vez se ha escuchado a las partes, las autoridades deciden qué sanción o castigo recibirá el demandado dependiendo de la gravedad de la falta.

‒ Aplicación de la sanción: la persona sancionada recibe consejo por parte de la autoridad y se aplica el castigo, armonización con medicina ancestral y/o la asignación de un trabajo comunitario.

‒ Fin: la persona que asiste a la demandada firma el acta que da constancia del proceso realizado.

‒ Seguimiento: de acuerdo con la aplicación de la sanción se hace seguimiento con equipos de trabajo internos principalmente área social y de salud propia y occidental en compañía de una autoridad delegada.

Finalmente, aseveró que la comunidad indígena cuenta en su estructura institucional con las siguientes autoridades: T.G. o M.G., Asamblea General, Médico Ancestral, T.A.M., Mama Alcalde Menor, A.M.A.M., Alguaciles y Exgobernadores[36].

1. Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos de competencia que ocurran entre jurisdicciones. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. Asunto objeto de pronunciamiento y metodología de la decisión. De acuerdo con los antecedentes previamente expuestos, le corresponde a la S.P. resolver el conflicto remitido a esta Corporación. Para tal efecto, de manera preliminar, deberá constatarse que en el caso sub examine concurren los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo que se han previsto para entender configurada una controversia de carácter jurisdiccional. Superado dicho análisis, se reiterarán las reglas y los elementos de competencia establecido por la jurisprudencia de esta Corte en relación con Jurisdicción Especial Indígena; para, con ello, abordar el análisis del caso concreto.

3. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones. Mediante reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en donde varios jueces pueden: (i) rehusarse a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual alegan su incompetencia (conflicto de competencia negativo) o (ii) pretender asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de competencia positivo)[37].

4. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha sido enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran tres presupuestos, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional y; (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa.

5. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el asunto bajo estudio, procederá la Corte, tal y como lo advirtió en precedencia, a verificar el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

6. Cumplimiento del presupuesto subjetivo. La Corte constata que este presupuesto se cumple, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia. De un lado, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que, en audiencia de 22 de septiembre de 2020, y tras analizar los elementos determinantes para activar la competencia de la JEI, consideró que solo se cumplía uno de ellos y que, por tanto, él es el competente para continuar con el proceso penal en contra de la señora PANG por el delito de violencia intrafamiliar.

7. De otro lado, el Cabildo Indígena “I. de Bogotá que, en diferentes oportunidades, ha solicitado reiteradamente el traslado del proceso penal mencionado porque considera que es competente para juzgar a PANG por el referido delito en virtud del artículo 246 de la C.P., como en efecto lo hizo mediante decisión de 22 de junio de 2018. Ambas autoridades se reconocieron como competentes para conocer del asunto que dio origen a la colisión. Así, contrario a lo sostenido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá en su respuesta al auto de pruebas[38], los elementos de juicio que a la fecha obran en el expediente permiten establecer que las autoridades legitimadas dentro del Cabildo Indígena “I.” de Bogotá sí remitieron los oficios para entender que solicitaban su competencia para trasladar la causa penal a la que se le vinculó a la señora PANG. De lo anterior da cuenta no solo el hecho de que en el curso de la audiencia del 26 de agosto de 2020 (ver párr. 5) se corriera traslado de todos los documentos que sustentaban la petición de la comunidad indígena y que, se constató, fueron suscritos por las autoridades del Cabildo, sino además, las múltiples comunicaciones que estas remitieron ante la Fiscalía y ante el Consejo Superior de la Judicatura donde no solo explicaron los motivos de su requerimiento sino que, expusieron de manera clara en qué se concretaba el mismo[39].

8. Sobre el particular, la Sala considera que no deben desestimarse de plano las manifestaciones de la comunidad indígena, por el solo hecho de no contener una expresa reclamación de competencia, pues, lo contrario implicaría exigir a tales comunidades una fórmula ritual para acreditar el cumplimiento del presupuesto subjetivo. Más importante que los términos en los cuales se reclama la competencia, la Sala considera que lo determinante para el cumplimiento del presupuesto subjetivo para configurar el conflicto jurisdiccional es que las autoridades indígenas intervengan de manera activa para hacer valer el ejercicio de la facultad jurisdiccional que les reconoce el artículo 246 de la Constitución Política.

9. En el asunto sub judice, la Corte advierte que, aun cuando todas las solicitudes allegadas por las autoridades indígenas estuvieron, en términos generales, sustentadas en la necesidad de trasladar el proceso penal adelantado contra la señora PANG a su jurisdicción sobre la base de certificar que ya se había realizado el correspondiente juzgamiento por la conducta investigada, ello no implica desestimar de plano la configuración del presupuesto que se analiza. Como bien quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, los requerimientos del Cabildo “I. de Bogotá se fundamentaron, igualmente, en razones de orden constitucional y jurisprudencial (ver párr. 7) que le permiten a la Corte entender que, para el momento en que se sancionó a la acusada, las autoridades del cabildo actuaron bajo la convicción de reconocerse como legitimadas para hacerlo y, por lo tanto, estimaron cumplidos los requisitos propios en el ejercicio su competencia.

10. En otras palabras, estima la Corte que la solicitud de traslado del proceso penal adelantado en contra de la señora PANG trae consigo la reclamación de competencia por parte de la comunidad indígena, habida cuenta de que tal solicitud supone el convencimiento pleno de que, al juzgar a la señora PANG, las autoridades indígenas actuaron en ejercicio de la competencia constitucional reconocida por el artículo 246 de la Constitución Política. Así las cosas, es claro que, en el presente asunto, las autoridades de la comunidad “I.” sí reclamaron la competencia para juzgar a la señora PANG por las conductas de violencia intrafamiliar que originan el presente conflicto jurisdiccional. Por tanto, la Sala considera acreditado el presupuesto subjetivo.

11. Cumplimiento del presupuesto objetivo. La Sala considera que en el presente asunto también se cumple con el presupuesto objetivo, por cuanto las autoridades judiciales involucradas se disputan el juzgamiento de la señora PANG por las conductas de maltrato en contra de un menor de edad ocurridas el 29 de mayo de 2018. Ahora bien, atendiendo a los antecedentes en los que se circunscribe el asunto sub examine, se destaca que la Corte no pasa por alto el hecho de que las autoridades de la comunidad “I. informaron que el 28 de junio de 2018 juzgaron y sancionaron a la señora PANG por la conducta investigada, mientras que en la jurisdicción ordinaria el proceso penal por el mismo comportamiento se encuentra en curso. De ello da cuenta, entre otras cosas, el conflicto de jurisdicciones de la referencia que en esta oportunidad ocupa la atención de la S.P..

12. Bajo ese contexto, la Corte estima que, aun cuando en el caso sub judice la JEI informó ya haber emitido una decisión de fondo sobre la causa cuyo conocimiento también reclama la justicia ordinaria-penal, es necesario presentar consideraciones adicionales orientadas a explicar brevemente por qué resulta constitucionalmente relevante examinar si dicha decisión fue proferida por una autoridad competente, en el marco de la Constitución, concretamente, de la garantía de los derechos fundamentales, entre los cuales se destacan, entre otros, el debido proceso. Así, estima este Tribunal que en supuestos como el que se presenta en el asunto bajo estudio, la competencia del juez que define competencias no se ciñe únicamente a constatar la existencia de una decisión emanada de la JEI, sino que la misma se proyecta en la necesidad de realizar un análisis de fondo que permita verificar el correcto ejercicio de las competencias jurisdiccionales por parte de las diferentes autoridades habilitadas en el ordenamiento jurídico para el efecto.

13. Lo anterior, puntualiza la S.P., no comporta per se una deslegitimación de las decisiones emanadas por parte de las autoridades indígenas, sino que, por el contrario, encuentra su principal justificación en la materialización del pluralismo jurídico, entendido este como “formas diversas de ordenes legales concomitantes respecto de los mismos supuestos y fenómenos a regular”[40]. El pluralismo jurídico tiene como consecuencia (i) “la necesidad de crear mecanismos de coordinación entre autoridades indígenas y autoridades nacionales”, para “concretar la manifestación práctica del pluralismo jurídico”[41], y (ii) “la posibilidad de soluciones normativas distintas según se aplique el derecho indígena o el derecho nacional”[42]. Sin embargo, la aceptación de soluciones distintas provenientes del derecho indígena no es absoluta, sino que, por disposición del constituyente, encuentra sus límites en la “Constitución y leyes de la República”[43]. Al respecto, la Corte ha sostenido que la JEI debe respetar “el debido proceso y los derechos de los otros afectados”[44], así como “las demás normas que integran el bloque de constitucionalidad”[45]. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional desarrolló “una serie de requisitos derivados del mismo texto constitucional del artículo 246 que consagra la potestad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción”[46], con el fin de garantizar la autonomía de los pueblos indígenas sin sacrificar el Estado de Derecho Constitucional y, así, materializar el pluralismo jurídico.

14. En tales términos, el pluralismo jurídico permite la coexistencia de ordenamientos jurídicos disímiles con fundamento en cosmovisiones y entendimientos de la vida en ocasiones distantes, al tiempo que excluye la solución simplista de exigir a las comunidades indígenas tener instituciones “espejo” de aquellas con que cuenta el derecho mayoritario. De allí que las comunidades indígenas puedan ser ajenas a muchas de las instituciones del ordenamiento jurídico colombiano y no estén obligadas a adoptarlas o aplicarlas, pero, en todo caso, el ejercicio de la facultad de administrar justicia esté sujeta a los límites constitucionales antes señalados.

15. Sobre el particular, es preciso señalar que, mediante sentencia T-921 de 2013[47], esta Corte estableció como “limitaciones al ejercicio de la JEI, entre otros, (i) la garantía de los derechos fundamentales y (ii) La Constitución y la ley y en especial el debido proceso y el derecho de defensa”. Al respecto, en sentencia T-510 de 2020[48], se enfatizó que “(…) el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas”. Si bien las autoridades indígenas pueden aplicar sus “normas y procedimientos”, dichas facultades deben respetar el mínimo de garantías constitucionales previstas por el artículo 29 de la Constitución Política en lo referente al debido proceso”.

16. En ese orden de ideas, la justificación de realizar un análisis que se extienda más allá de la simple constatación de una decisión por parte de la JEI en el presente asunto se concreta, tal y como ha quedado expuesto, en la necesidad de verificar el correcto ejercicio de las competencias jurisdiccionales de las autoridades indígenas para conocer la investigación que se adelanta contra la señora PANG. Ello, conforme se reseñó, implica una garantía en el respeto por los derechos fundamentales, específicamente, de los principios en los que se enmarca el derecho al debido proceso de las partes, aspecto que, en consecuencia, adquiere especial relevancia en este tipo de asuntos y que supone, para el caso sub examine, adelantar una valoración de requisito objetivo que le permita a la Corte establecer que las decisiones adoptadas por la JEI se profirieron en el marco de los límites que la propia jurisprudencia de esta Corporación ha previsto en materia de ejercicio de competencias judiciales de las autoridades tradicionales.

17. Adicionalmente, cabe destacar que, debido a las características propias de la JEI, las autoridades tradicionales pueden tomar decisiones de manera mucho más ágil que la jurisdicción ordinaria o que otras jurisdicciones de la sociedad mayoritaria, lo cual dificulta, incluso al punto de ser materialmente imposible, que la jurisdicción ordinaria pueda controvertir la competencia de la JEI. Al respecto, podría plantearse que los sujetos involucrados tienen la posibilidad de acudir a la acción de tutela para cuestionar la decisión de la JEI por la configuración de un defecto orgánico. No obstante, esta alternativa, aunque legítima, no es la más acorde a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia en la administración de justicia cuando la jurisdicción ordinaria ya planteado un conflicto de jurisdicciones y lo ha remitido a la Corte Constitucional para determinar cuál es la autoridad competente.

18. De hecho, una decisión inhibitoria en los casos de delitos de violencia sexual y, en general, en los que la víctima es un sujeto de especial protección, implicaría una carga desproporcionada para las víctimas, porque se verían en una situación de revictimización innecesaria, al tener que relatar, nuevamente, los hechos victimizantes ante otra autoridad judicial, aunado al hecho de que, en muchas ocasiones, no tienen conocimiento sobre la posibilidad de presentar este tipo de acciones que son excepcionales y que, por ende, exigen una carga argumentativa mayor por tratarse de una acción de tutela en contra de providencia judicial.

19. Así las cosas, se reitera que en casos como el que se estudia es relevante verificar que la JEI actuó con competencia al adoptar la decisión sobre el caso cuyo conocimiento también es reclamado por la jurisdicción ordinaria, pues solo de esta manera es posible respetar la autonomía de las comunidades indígenas y, en particular, la facultad de administrar justicia (art. 246 CP), así como los derechos constitucionales de los sujetos involucrados y, de contera, materializar el pluralismo jurídico.

20. Ahora bien, como se advirtió supra (párr. 12), la determinación de si, en efecto, las autoridades indígenas eran las competentes conocer y resolver determinado caso no puede entenderse como la regla general ni como una presunción de deslegitimación de las decisiones de la JEI. Esto es así, por dos razones. Primera, la aplicación de dicho examen (supra párrs. 14 y 15) está limitada a que alguna autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria hubiere cuestionado la competencia de la JEI, mediante el planteamiento de un conflicto de jurisdicciones. Segunda, el examen en cuestión sólo es posible cuando el juez que resuelve el conflicto advierta que la autoridad de la jurisdicción ordinaria ha actuado de manera negligente o arbitraria al tramitar el conflicto de jurisdicciones, de manera que se afecte intensamente la seguridad jurídica que debe regir a las decisiones de la JEI, como ocurre con toda decisión judicial.

21. Por otra parte y para lo que corresponde específicamente al estudio del presente caso conviene recordar que el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso. Al respecto, la referida disposición establece que dicha garantía “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y puntualiza en que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”[49] (énfasis propio).

22. En desarrollo del precitado mandato constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido al debido proceso como un derecho constitucional fundamental, el cual se hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Así, la propia jurisprudencia ha definido este derecho como: “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”[50].

23. En ese orden, la Corte Constitucional ha reconocido “el derecho al juez natural” como una de las garantías en las que se enmarca el debido proceso. Así, el juez natural es “el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley”[51] (énfasis propio).

24. Mediante sentencia C-537 de 2016[52], la Corte explicó que la garantía del juez natural exige: “(i) la preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia, aunque una modificación legal de competencia pueda significar un cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez natural, al tratarse de una ‘garantía no absoluta y ponderable’” (énfasis propio). De tal suerte que, la finalidad que se persigue cuando se garantiza el principio al juez natural se concreta en la posibilidad de “(…) evitar la arbitrariedad del Estado a través de la acción de jueces que no ofrezcan garantías y materializar el principio de igualdad, a través del deber de juzgar ante los mismos jueces, sin privilegios, ni animadversiones frente al justiciable”[53].

25. Ahora bien, en lo que corresponde específicamente al ejercicio de la JEI, esta Corte, mediante sentencia T-208 de 2019[54], explicó que la activación de esta jurisdicción “cuando no se acrediten los elementos que configuran el fuero indígena constituye una vulneración del debido proceso, en su faceta de juez natural”. Al respecto, destacó que, en armonía con la jurisprudencia constitucional en la materia, “el debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas”[55]. Esto, por cuanto “el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción”[56] (énfasis propio). Así, concluyó que, en lo referente al ejercicio de la competencia jurisdiccional de las autoridades indígenas, es necesario verificar que se reúnan los requisitos previstos por la jurisprudencia para el efecto, advirtiéndose que no ser así “la jurisdicción ordinaria se constituye en el juez natural competente”[57].

26. En tales términos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al debido proceso, en general, y de la garantía del juez natural en relación la JEI, en particular, cualquier valoración a la que haya lugar en relación con la configuración de la institución de la cosa juzgada y al principio del non bis in ídem en razón de la sentencia ya proferida por el Cabildo “I. de Bogotá solo podrá efectuarse una vez definida la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena o de la jurisdicción ordinaria -en su especialidad penal- para conocer de la conducta desplegada por la señora PANG. Máxime, cuando de los elementos de juicio que obran en el expediente no se advierte, prima facie, una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propone el conflicto de jurisdicciones que implique una afectación intensa al principio de seguridad jurídica[58].

27. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfecho el presupuesto objetivo, debido a que (i) las autoridades judiciales involucradas de la jurisdicción ordinaria e indígena se disputan el juzgamiento de la señora PANG por las conductas de maltrato en contra del menor de edad BEJG, ocurridas el 29 de mayo de 2018, y, en todo caso, (ii) la decisión de la JEI, previa a la configuración del presente conflicto de jurisdicciones, no es suficiente para concluir que no se cumple con el presupuesto objetivo, porque, de hacerlo, la Corte incumpliría con su deber de garantizar el respeto del derecho al debido proceso y, en particular, la garantía de juez natural.

28. Cumplimiento del presupuesto normativo. Se estima satisfecho toda vez que las dos autoridades en conflicto expusieron con suficiencia los fundamentos jurídicos, constitucionales, legales y jurisprudenciales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá encontró que es competencia de la jurisdicción ordinaria adelantar el proceso en contra de la señora PANG por cuanto, a su juicio, solo se satisface el elemento personal de la JEI, considerando que los demás presupuestos -territorial, institucional y objetivo- no se encontraban satisfechos.

29. En sentido contrario, las autoridades indígenas del pueblo “I.” de Bogotá solicitaron “trasladar” el expediente ante su jurisdicción, con fundamento en el artículo 246 constitucional. Además, sostuvieron que, habida cuenta de que la señora PANG hace parte de su comunidad, emitieron “sentencia y sanción” en su contra[59], por actos de “maltrato familiar a uno de sus hijos”[60]. Igualmente, destacaron que las actuaciones adelantadas por su comunidad se hicieron a efectos de proteger los derechos de todos sus miembros, de conformidad con el artículo 246 superior y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

30. Superada la acreditación de los precitados presupuestos, la Sala encuentra demostrada la existencia de un conflicto positivo entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal. Por tal razón, esta Corporación reiterará, a continuación, los elementos que dan lugar a activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, los cuales serán analizados posteriormente y de forma individual en el marco del caso concreto.

Definición y reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[61]

El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[62]. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro presupuestos: (i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[63]; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[64]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[65]; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[66].

Del mismo modo y en plena correspondencia con lo expuesto, la propia jurisprudencia constitucional en la materia ha precisado que la JEI tiene dos dimensiones de aplicación, a saber: (i) colectiva en tanto es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas e (ii) individual cuyo sustento es el denominado “fuero”, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada sujeto que tenga la calidad de indígena de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[67]. Así, de acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[68]. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, (iii) el factor institucional u orgánico y (iv) el factor objetivo[69].

Factor personal o subjetivo. Este se concreta en que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[70]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

Factor territorial. Este factor atribuye competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sin embargo, este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas y (ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[71]. En ese orden, el ámbito territorial es, tal y como lo ha reconocido esta Corporación, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[72]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[73].

Factor objetivo. Este factor refiere a la “naturaleza del bien jurídico tutelado”[74] de allí que, para analizar este factor resulte necesario determinar si el bien jurídico o su titular es de interés particular de la comunidad indígena, de la cultura mayoritaria o, si, por el contrario, este tiene relevancia para ambas[75]. Al respecto, mediante Sentencia C-463 de 2014, este Tribunal desarrolló unas subreglas relevantes para el estudio de este criterio.

La implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria. En tales casos, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

Bajo esa línea de interpretación, la Corte ha puntualizado que la “especial nocividad”[76] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[77], sí supone la necesidad de que el juez efectué “un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[78]. Así, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Ello, encuentra su principal fundamento en el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[79].

En ese orden, ha sido clara la jurisprudencia de este Tribunal en determinar que el elemento objetivo y la nocividad social de la conducta que se investiga no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena. Pues, tal y como lo puntualizó la Corte mediante Auto 206 de 2021[80], por regla general, la JEI está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros, exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[81]. En todo caso, reitera la Corte que es deber del juez de competencia adelantar un análisis que responda a las particularidades de cada caso concreto[82], entendiéndose con ello, que en ningún caso el elemento objetivo es definitivo o excluyente en la asignación de competencia jurisdiccional a la JEI[83].

Respecto del factor institucional: mediante este presupuesto se busca constatar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[84] En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Así, corresponderá identificar: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena, así como (ii) las faltas y sanciones aplicables[85]. Para la acreditación de estos elementos no es posible exigir a la comunidad indígena un compendio escrito de normas y precedentes, debido a que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. Por el contrario, ha precisado este Tribunal, sí deberá verificarse el concepto genérico de nocividad social[86]. Todo este análisis deberá entonces, llevarse a cabo atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, descartándose con ello la posibilidad de fijar reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los uno u otro ordenamiento jurídico[87].

Ahora bien, respecto del factor institucional es preciso advertir que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es estrictamente potestativo[88]. Así lo consideró la Corte mediante Sentencia C-463 de 2014 al señalar que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. Ello, guarda correspondencia con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010, donde este Tribunal señaló que: “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Bajo ese contexto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres.

En esa línea interpretativa, cabe recordar que el principio del pluralismo jurídico se fundamenta, entre otras cosas, en el reconocimiento de la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho que requieren mecanismos de coordinación entre sí[89]. En el ámbito de las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En ese orden, estimó la S.P., a través de Auto 750 de 2021[90], que el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

Así las cosas, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un determinado asunto es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[91]. Dicho análisis, ha reconocido la Corte, puede realizarse a partir de la información que aportan las mismas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[92]. Lo anterior ha destacado la Corte, no comporta, en medida alguna, un requisito que se contraponga al principio de autonomía ni al respeto a la diversidad étnica y cultural. Pues, en todo caso las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[93].

Finalmente, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen, dentro de su contexto cultural, de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial.

En síntesis, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado y razonables de los cuatro factores que fueron individualmente explicados en el acápite anterior. En consecuencia, deberá examinarse bajo un juicio ponderado: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia y una vez verificada la configuración de un conflicto jurisdiccional a la luz de los elementos subjetivo, objetivo y normativo, la S.P. procederá, a efectos de resolver el caso concreto, a constatar la acreditación de los factores que activan la competencia de la JEI para con ello, determinar, a partir de un análisis ponderado y razonable, si la causa judicial que dio origen a la presente controversia debe permanecer en la jurisdicción ordinaria o si, por el contrario, deber ser remitida a las autoridades indígenas del Cabildo Indígena “I.” de Bogotá.

(i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

En cuanto al factor personal. Como se explicó, este se concreta en verificar la pertenencia del acusado a una comunidad indígena. En oficios allegados tanto por el T.G. como por la M.G. del Cabildo Indígena, se certificó que la señora PANG se encuentra registrada como miembro activo del Resguardo Indígena de “I. de Bogotá. De ello da cuenta también el certificado expedido por el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[94]. Así las cosas, acreditada la calidad de comunera de la acusada encuentra, la Sala satisfecho el factor personal.

En cuanto al factor territorial. Le corresponde a la Corte valorar el lugar de ocurrencia de los hechos materia de investigación judicial[95]. Así, la Sala procederá a examinar, de un lado, el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte la acusada y, de otro, el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuye la conducta objeto de judicialización.

De acuerdo con la información que figura en el portal web del Ministerio del Interior[96], el pueblo “I. se localiza, principalmente, en el Valle del S.- a 2.200 metros sobre el nivel del mar- en el departamento del P.. No obstante, “la tradición migratoria ha marcado la vida y la identidad cultural del pueblo I., como lo demuestran las generaciones de indígenas nacidas en ciudades y centros urbanos”[97]. Así, se ha puntualizado que en los últimos años este pueblo indígena se ha extendido a casi todas las ciudades importantes de Colombia, destacándose que “su estrategia de supervivencia en la ciudad está basada no solo en el alto grado de cohesión social manifestado en el desarrollo y colaboración del cabildo, sino además en su inserción en la economía informal como curanderos y vendedores ambulantes de plantas medicinales y otros productos curativos y mágicos -religiosos. También comercializan artesanías e instrumentos musicales. Los sitios de trabajo se hallan en las zonas de comercio popular y, en menor proporción, cerca de las plazas de mercado”[98].

En ese orden, se ha reconocido que la tradición viajera del pueblo “I. no ha diezmado, sino que, por lo contrario, con los avances en las tecnologías del transporte, “se ha potencializado”[99]. De allí que, estudios en la materia constaten que este pueblo “se encuentre de manera representativa en grandes ciudades como Bogotá y Cali, en donde adicionalmente han constituido cabildos legalmente reconocidos que les han permitido fortalecer sus tradiciones culturales a pesar de la distancia con su territorio tradicional”[100] (énfasis propio). Bajo ese contexto, se ha concluido que los movimientos poblacionales entre los diferentes lugares de asentamiento y el territorio tradicional son “masivos y constantes”[101].

Ahora bien, atendiendo a la información que obra en el expediente, concretamente, aquella que fue recaudada por la Fiscalía y que se encuentra contenida en el escrito de acusación[102], los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de la señora PANG tuvieron lugar en el barrio “Las Cruces” – localidad de “La Candelaria” en la ciudad de Bogotá. Al respecto, destaca la Corte que en los oficios remitidos tanto por el T.G. como por la M.G. del Cabildo Indígena en los que solicitaron el traslado de expediente a su jurisdicción, se relaciona una dirección en la ciudad de Bogotá que se ubica igualmente en la localidad de “La Candelaria” donde funciona la sede administrativa del Cabildo Indígena “I.” con jurisdicción en dicha ciudad[103].

Así las cosas, la Sala estima razonable concluir que, de acuerdo con los elementos de juicio hasta ahora incorporados en la causa, el factor territorial puede entenderse configurado en el asunto de la referencia. Ello, es así porque (i) se ha reconocido asentamiento y jurisdicción del pueblo indígena “I.” en la ciudad de Bogotá y, (ii) conforme ha quedado expuesto, los hechos materia de investigación ocurrieron en el barrio “Las Cruces” – localidad de “La Candelaria” de la misma ciudad. En relación con el primer aspecto, es importante destacar que el pueblo “I.” se caracteriza no solo por su dinámica migratoria permanente, sino, en especial, porque ha desarrollado una estrategia de “supervivencia en la ciudad”[104], mediante “su inserción en la economía informal” y la constitución de “cabildos legalmente reconocidos que les han permitido fortalecer sus tradiciones culturales a pesar de la distancia con su territorio tradicional”[105]. En tales términos, la presencia del pueblo “I. en Bogotá y, en particular, en la localidad de La Candelaria no es accidental ni ajena a la voluntad de la comunidad, sino que hace parte de su modo de vida. De allí que el cabildo del pueblo “I. cuente con una sede administrativa en la localidad de La Candelaria, en Bogotá.

Así las cosas, atendiendo a las particularidades del presente asunto, la Corte encuentra que Bogotá es un espacio geográfico donde la comunidad indígena “I. desarrolla y proyecta su cultura, sus costumbres, sus usos y sus creencias y que, por lo tanto, esta ciudad y, específicamente para el caso concreto, la localidad de La Candelaria, deber considerada como una zona de influencia de esta comunidad.

En cuanto al factor objetivo. Este factor busca constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[106] y, en particular, “si se trata de interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[107]. En el asunto sub judice el delito que es objeto de investigación es el de violencia intrafamiliar, en su modalidad agravada, consagrado en el artículo 229 del Código Penal, que integra el título VI relacionado con “los delitos contra la familia” y prevé un aumento de la pena cuando la conducta recaiga sobre un menor de edad[108].

Así, el delito de la violencia intrafamiliar tiene por objeto principal proteger a la familia. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-368 de 2014[109] puntualizó que “el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la familia, de tal forma que si la violencia, sea cual fuere el mecanismo para infligirla, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad” (énfasis añadido). Así mismo, en la providencia en mención, este Tribunal recordó que el objetivo perseguido con la consagración de este punible, de conformidad con lo previsto en la sentencia C-029 de 2009[110], se concreta en prevenir “la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la necesidad de sancionar las conductas que tengan la potencialidad de afectar la unidad y la armonía familiar encuentra su principal sustento en el artículo 42 de la Constitución Política el cual le atribuye a la familia el carácter de “núcleo esencial de la sociedad”[111] merecedora de todos los esfuerzos necesarios para garantizar “su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad intrínsecas”[112]. Ahora bien, en el presente caso, la víctima de la violencia intrafamiliar fue un menor de edad, por lo que la Sala considera que la conducta resulta de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, no solo por afectar la unidad y la armonía familiar, sino también porque compromete de manera directa la integridad de un menor de edad.

En ese contexto y tomando en cuenta los elementos de juicio que hasta ahora integran la causa que se resuelve, específicamente, a la información recaudada por parte de la Fiscalía, la S.P. encuentra razonable considerar que, para el caso sub examine, la tutela del bien jurídico de la “la familia” en razón de los elementos que integran el tipo penal de la violencia intrafamiliar son de interés para la cultura mayoritaria y también se proyectan sobre la comunidad indígena que no solo reclamó competencia para trasladar el asunto a su jurisdicción, sino que, además, manifestó haber investigado y sancionado, en el marco de sus usos y costumbres, la conducta desplegada por señora PANG.

Todo esto, se fundamenta en las intervenciones realizadas por las autoridades indígenas, quienes en varias oportunidades pusieron de presente que: “el día 22 de junio del 2018 se aplicó Justicia a PANG por maltrato y violencia intrafamiliar a unos de sus hijos, se sancionó de acuerdo con los Usos y Costumbres de Nuestro Pueblo Indígena I. de Bogotá”[113]. Así, allegaron la sentencia donde se verifica que la misma señora PANG fue sancionada con 12 azotes por parte de la autoridad tradicional, previendo adicionalmente, 1 año de trabajo comunitario en apoyo a las actividades que realice el Cabildo según la necesidad y recibiendo el acompañamiento desde el Equipo Profesional de Salud, Profesional Psicosocial y Profesional de área de Inclusión Social pertenecientes al Cabildo. Del mismo modo, las autoridades del cabildo precisaron que, en plena correspondencia con sus usos y costumbres, adelantaron el proceso que había lugar para castigar el comportamiento de la comunera, asegurando que ello ocurrió así comoquiera que era deber de las autoridades tradicionales proteger los derechos de todos sus miembros tal y como lo contempla el artículo 246 de la Carta Política[114].

En tales términos, la Sala considera que el hecho de que al interior de la comunidad se adelantara un proceso orientado a castigar, de acuerdo con normas, usos y costumbres propios, las conductas de violencia intrafamiliar de la señora PANG, constituye un elemento relevante para entender que el en pueblo “I.” de Bogotá la conducta -violencia intrafamiliar- es censurable y se estima nociva.

Lo anterior, debe destacar la Corte, es un aspecto de mayor entidad en el presente caso, pues como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el tipo penal imputado a la señora PANG se estructuró bajo la modalidad de “agravado” habida cuenta de que el mismo recayó sobre un menor de edad (6 años para el momento de los hechos). Al respecto, cabe recordar la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, niñas y adolescentes, la cual ha sostenido esta Corporación tiene su fundamento “en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y participación autónoma dentro de la sociedad”[115].

En esa línea, ha señalado la Corte que, en virtud del artículo 44 superior, los derechos de los niños, niñas y adolescentes son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. Así, en el marco del principio del interés superior del menor, la salvaguarda de sus derechos a la integridad física, emocional, a la salud, entre otros, deben ser una prioridad y una obligación del Estado, la sociedad y la familia, evitando con ello, toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos[116].

Sobre el particular, explicó la Corte en sentencia T-843 de 2011[117] que: “a partir del artículo 44 de la Carta, en concordancia con los artículos 19-1, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho se fundamenta además en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realización de la personalidad de los niños y para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad en general” (énfasis añadido).

En ese orden de ideas, la Corte encuentra que para lo que se ciñe estrictamente al estudio de este caso concreto, los bienes jurídicamente tutelables con ocasión al punible de la violencia intrafamiliar, en su modalidad agravada conciernen tanto a la comunidad a la que pertenece la actora, como a la cultura mayoritaria. Ello es así, en tanto las autoridades del Cabildo Indígena “I.” de Bogotá, tal y como se ha insistido, no solo sustentaron su solicitud de competencia en la aplicación del artículo 246 superior, sino que, concretamente, informaron a las distintas instancias judiciales que la comunidad ya había proferido una sanción que guardaba relación directa con los mismos supuestos fácticos que son materia de investigación ante las autoridades de la sociedad mayoritaria (jurisdicción ordinaria). Así, agregaron, para lo que interesa especialmente a los derechos del menor víctima, que el castigo incluyó, entre otras cosas, “acompañamiento desde el Equipo Profesional de Salud, Profesional Psicosocial y Profesional de área de Inclusión Social pertenecientes al Cabildo”.

Este último aspecto, observa la Sala que es de particular trascendencia en tratándose del delito de violencia intrafamiliar y, puntualmente, de la protección al principio del interés superior de los menores. Pues, como se anotó previamente, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido clara en señalar que el punible en mención, persigue salvaguardar “la unidad y la armonía familiar”, valores que, se infiere razonablemente, buscaron ser garantizados por parte de la comunidad indígena al proferir una orden que implicara prever mecanismos encaminados a acompañar el restablecimiento de las relaciones familiares que pudieron verse afectadas con ocasión al comportamiento de la señora PANG y que, reconoce la Corte, tuvieron un impacto negativo en la integridad física y emocional del menor involucrado.

En ese contexto, el hecho de que las autoridades indígenas contemplaran un acompañamiento por parte de diferentes áreas en el marco de la sanción impuesta para la señora PANG es un aspecto que, encuentra la Sala, guarda correspondencia con el reconocimiento que ha hecho este Tribunal respecto de los derechos de los menores en el sentido de buscar garantizarles “un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia”[118].

Así las cosas, se advierte que la violencia intrafamiliar resulta nociva para la comunidad indígena “I.. Sin perjuicio de ello, la Sala considera que, habida cuenta del bien jurídico afectado y de que la víctima es un sujeto de especial protección constitucional, el presente caso involucra una conducta de especial importancia para la sociedad mayoritaria. En estos términos, es necesario efectuar un análisis más riguroso del elemento institucional, “para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[119].

En cuanto al factor institucional. Este presupuesto implica verificar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[120].

En el asunto de la referencia, se constató que las autoridades del Cabildo Indígena “I. de Bogotá expresaron desde un inicio la necesidad de remitir el asunto a la JEI. Lo anterior, no solo por considerar satisfechos supuestos previstos en el artículo 246 constitucional, sino puntualmente, porque la causa judicial, se reitera, ya había sido conocida y sancionada de acuerdo con sus usos y costumbres propias. En ese sentido, la manifestación de voluntad de la comunidad para conocer del caso, así como la existencia de un proceso de investigación y juzgamiento respecto conducta desplegada por la señora PANG supone per ser una muestra de institucionalidad[121].

No obstante lo anterior, tal y como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, con el fin de contar con mayores elementos de juicio que permitieran constatar el cumplimiento de los requisitos previstos para activar la competencia de la JEI, en el marco del decreto probatorio adelantado por el despacho de la magistrada sustanciadora y para lo que interesa al estudio de este factor, se logró establecer, entre otros aspectos importantes, lo siguiente:

(i) En el ejercicio de la autonomía del Pueblo “I.” para aplicar justicia se emplean formas de castigo tales como “(…) fuetazos(latigazos), armonización desde la medicina ancestral y/o trabajo comunitario, determinado por la gravedad del caso”. Así, explicaron las autoridades indígenas que la sanción a partir del fuete, como un elemento para la sanación espiritual de la falta cometida, se da con ocasión a un “(…) proceso de investigación del caso y confrontación (careo) de las partes involucradas (demandado y demandante) en búsqueda de la verdad”[122] (énfasis propio). En esta etapa, precisaron que: “(…) el Taita Alguacil mayor es la persona encargada de aplicar el castigo para la sanación del cuerpo, mientras el médico tradicional brinda el consejo que alimenta la mente y revive el espíritu a continuación se presenta el camino para la aplicación de justicia del cabildo I. en Bogotá, adaptado conforme a las condiciones territoriales de la ciudad”[123].

(ii) El Cabildo Indígena “I. de Bogotá tiene expresamente definidas las etapas bajo las cuales se adelantan los procesos de investigación y juzgamiento de sus miembros (ver Supra, título relacionado con “Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador – Decreto probatorio”).

(iii) La comunidad indígena cuenta con autoridades debidamente determinadas al interior de su organización institucional. Todas estas, intervienen en los diferentes procesos. Se trata de: T.G. o M.G., Asamblea General, Médico Ancestral, T.A.M., Mama Alcalde Menor, A.M.A.M., Alguaciles y Exgobernadores.

A partir de todos los aspectos reseñados en precedencia, encuentra la Corte que toda la información recaudada es suficiente para concluir que, en este caso particular, el Resguardo Indígena “I. de Bogotá demostró con suficiencia la existencia de un andamiaje institucional que le permitió llevar a cabo, bajo sus usos y costumbres, la investigación y el juzgamiento de la causa penal a la que fue vinculada la señora PANG, garantizándose con este no solo el derecho al debido proceso de los sujetos activos de la conducta, sino también de la víctimas que, como bien se reseñó en este caso, fue un sujeto de especial protección constitucional.

Esto último se evidencia con el hecho de que las autoridades indígenas contemplaran un acompañamiento por parte de diferentes áreas en el marco de la sanción impuesta para la señora PANG es un aspecto que[124], encuentra la Sala, guarda correspondencia con el reconocimiento que ha hecho este Tribunal respecto de los derechos de los menores en el sentido de buscar garantizarles “un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia”[125]. Lo anterior, sobre todo, debido a que el acompañamiento por parte de profesionales de la salud y psicología podrían contribuir a evitar la reincidencia en la conducta de maltrato y al mejoramiento del entorno familiar. Así las cosas, en el presente caso, la Corte considera que la comunidad INGA acreditó contar con las instituciones y procedimientos capaces de garantizar la protección de los intereses y derechos del menor de edad víctima de la agresión, aspecto que se ve reforzado debido a que el padre del menor también hace parte de la comunidad, por lo que podría intervenir en la defensa de sus derechos e intereses.

En otras palabras, la Corte considera que, a partir de las particularidades del presente caso y la información aportada por la comunidad indígena sobre la manera en que impartieron justicia en este asunto, la JEI actuó de conformidad con el interés superior del niño, puesto que, no se limitó a imponer una sanción a la agresora, sino que, además, adoptó medidas tendientes a garantizar que el menor de edad contara con un entorno familiar de crianza respetuoso y a evitar que se reincidiera en la conducta de violencia intrafamiliar.

En tales términos, la Corte concluye que, para asunto sub judice, está acreditado el elemento institucional.

(ii)Valoración ponderada y razonable de los elementos de la Jurisdicción Especial Indígena

En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la S.P. de la Corte Constitucional encuentra acreditados los factores personal, territorial e institucional. El factor personal, por cuanto la acusada es miembro del Cabildo Indígena “I. de Bogotá. El factor territorial está acreditado, porque, aun cuando el pueblo “I. se localiza principalmente en el Valle del S. en el departamento del P., esta comunidad se caracteriza por su dinámica migratoria y, en consecuencia, se le ha reconocido asentamiento, jurisdicción y una alta influencia cultural en varias ciudades del territorio nacional, particularmente, en Bogotá donde, además, tiene domicilio, en la localidad de “La Candelaria”, una sede administrativa del cabildo; asimismo, los hechos materia de investigación tuvieron lugar en el barrio “Las Cruces” ubicado, igualmente, en la precitada localidad de la ciudad capital.

En cuanto al factor objetivo, la Corte constató que la conducta punible atribuida a la acusada recae sobre un bien jurídico que suscita interés tanto a la sociedad mayoritaria como al resguardo indígena para su judicialización. Así, aunque la conducta tiene una especial nocividad social habida cuenta de que el sujeto pasivo sobre la cual recayó la misma es un menor, también es censurada y nociva socialmente al interior de la comunidad indígena.

En relación con el factor institucional, la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del resguardo de “I. de Bogotá para solicitar el traslado del caso y, puntualmente, para explicar que el mismo ya había sido objeto de juzgamiento por la misma comunidad supone no solo una muestra inicial de institucionalidad sino, además, el escenario donde se pudo demostrar con suficiencia y claridad la capacidad institucional para llevar a cabo la judicialización de la conducta que se investiga con respeto del derecho al debido proceso de la señora PANG y con medidas de protección del menor de edad víctima. Por lo que es dable considerar que para el asunto sub judice también se cumple con el factor institucional.

En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la S.P. de la Corte Constitucional concluir que se estima razonable y justificado que el asunto de la referencia sea tramitado ante la Jurisdicción Especial Indígena, representada en esa oportunidad por el Cabildo Indígena “I.B., comoquiera que se encontraron satisfechos, en sentido estricto, los factores personal, territorial e institucional y de manera relativa, el factor objetivo sin que, en consecuencia, se estimara insatisfecho ninguno de estos. Todo lo anterior, se suma al hecho de que a partir del cumplimiento de los precitados requisitos, se pudo establecer que para este caso concreto la JEI actuó en el marco de los limites constitucionales que se le imponen al ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, es decir, la decisión proferida por las autoridades indígenas en lo correspondiente al juzgamiento de la señora PANG se realizó no solo en el marco de los usos y costumbre del cabildo “I.” de Bogotá, sino que, además, se realizó garantizando los derechos fundamentales de las partes, particularmente, el derecho al debido proceso. Ello, tal y como lo ha dispuesto la propia jurisprudencia de este tribunal al considerar que “el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas (…)”[126].

Así, una vez definida la competencia de la JEI en el presente asunto y tomando en consideración que el Cabildo Indígena “I. de Bogotá allegó las pruebas que dan cuenta de que, mediante sentencia del 22 de junio de 2018 (previo a que se propusiera el presente conflicto de jurisdicciones, el 22 de septiembre de 2020), la señora PANG fue sancionada por la conducta de “maltrato y violencia intrafamiliar a unos de sus hijos”[127] por hechos acaecidos el día 29 de mayo de 2018[128], la Corte estima que las actuaciones adelantadas por parte del pueblo indígena en relación con el juzgamiento de la señora PANG deben entenderse legítimamente ejercidas comoquiera que las mismas fueron proferidas por la autoridad competente en el marco de sus funciones. Sobre esa base, debe considerarse que, en consecuencia, en el presente asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada y que, por lo tanto, la acusada se encuentra amparada por el principio del non bis in ídem, lo que implica precisar que no podrá ser juzgada dos veces por la misma causa por parte la JEI, ni por la Jurisdicción Ordinaria.

24. Cuestión final. Ahora bien, debe aclarar la Corte que la decisión adoptada en Auto 749 de 2021[129] donde, en el marco de un conflicto jurisdiccional entre la justicia ordinaria y la indígena, se resolvió dejar sin efectos una Resolución mediante la cual un Gobernador indígena sancionó a uno de los miembros de su comunidad por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado no constituye un precedente aplicable en esta oportunidad. Ello es así, particularmente por dos razones. Primera, porque en dicha ocasión, esta Corporación encontró que las autoridades indígenas “carecían de jurisdicción para tramitar el asunto”[130], hecho que, como se observa, no ocurrió en este caso una vez valorados y verificados los elementos de la JEI se encontró que esta era competente. Segunda, por cuanto en tal ocasión, la S.P. advirtió que la decisión proferida por las autoridades tradicionales se dio “de manera concomitante al trámite del conflicto de jurisdicción”[131]. En contraste, en el presente asunto, se pudo evidenciar que el pronunciamiento emitido por el Cabildo Indígena “I.” de Bogotá tuvo lugar antes de que se promoviera la controversia jurisdiccional que ocupa la atención de la S.P.. Al respecto, la Sala considera importante resaltar que, tal y como se extrae de los antecedentes de este auto, la presente causa se organiza cronológicamente de la siguiente manera:

    ‒ 29 de mayo de 2018: fecha en que tuvieron lugar los hechos materia de investigación.

    ‒ 19 de junio de 2018: fecha en que se “da de alta al menor”, luego de acudir al servicio de urgencias pediátricas y se emite el informe por parte del ICBF.

    ‒ 22 de junio de 2018: fecha en que se profiere, por parte del Cabildo Indígena “I. de Bogotá, sentencia en contra de la señora PANG.

    ‒ 26 de febrero de 2019: fecha en que se somete la causa penal a reparto por parte de la jurisdicción ordinaria.

    ‒ 16 de octubre de 2019: fecha en que se hace la primera solicitud de traslado de competencia.

    ‒ 22 de septiembre de 2020: fecha en la se propone el conflicto de jurisdicciones y se remite al Consejo Superior de la Judicatura.

25. Así, es posible advertir que el 22 de junio de 2018 se emitió el pronunciamiento por parte de la jurisdicción indígena, mientras que el presente conflicto de jurisdicciones fue propuesto por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá el 22 de septiembre de 2020, lo que significa que la investigación penal empezó a adelantarse “de oficio” con ocasión a un informe presentado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) – ante la Fiscalía donde se “report[ó]una presunta vulneración de derechos por maltrato físico”[132]. En consecuencia, se reitera que en el caso sub judice no hay lugar a aplicar una decisión que siga la línea establecida en el precitado auto.

26. Así las cosas, se remitirá el expediente CJU-744, en virtud del cual se adelanta el proceso penal contra la señora PANG por la comisión de la conducta punible de violencia intrafamiliar, al Cabildo Indígena “I.” de Bogotá para que proceda con lo de su competencia. Ello, tomando en cuenta que la señora PANG no podrá volver a ser investigada y juzgada por los hechos que fueron materia de pronunciamiento en el marco de decisión adoptada por las autoridades del cabildo el 22 de junio de 2018. Así mismo, se ordenará que, por medio de la Secretaría de esta Corporación, se comunique la presente decisión a los interesados y al Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la S.P. de la Corte Constitucional