Auto nº 1030/22 de Corte Constitucional, 21 de Julio de 2022

1. El 22 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del G., T., se adelantó la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores F.T.C. y B.T.C., por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En dicha diligencia, el Juzgado (i) canceló la orden de captura, por haberse cumplido; (ii) llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que los indiciados no aceptaron los cargos, y, por último, (iii) impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario[1].

2. El 19 de noviembre de 2021, la Fiscal 1 Seccional del Guamo presentó escrito de acusación. En dicho documento narró, como hechos jurídicamente relevantes, que “el 27 de abril de 2021 se presentó a las instalaciones de la unidad básica de investigación criminal SIJIN de Coyaima, la Dra. S.A.L.T., comisaria de familia del municipio de Coyaima, manifestando que en el Hospital San Roque de Coyaima se encontraba la señora [HTN] junto con su hija (…) de 12 años de edad, quien se encuentra en estado de embarazo, manifestando que había sido víctima de abuso sexual por parte de F.T.C., con quien sostuvo relaciones en tres oportunidades, y B.T.C., con quien sostuvo relaciones en una oportunidad”[2].

   En particular, la Fiscal precisó que el señor Timote Colo “es sobrino del padre de [la menor]”[3]. Además, señaló que, “según lo manifestado por la madre de la menor, esta era obligada a tener relaciones sexuales y amenazada si contaba lo que estaba pasando”[4]. Por último, indicó que “estos hechos ocurrieron en la vereda palmarosa guaguarco del municipio de Coyaima, entre enero y marzo de 2021”[5]. Con este fundamento fáctico y los elementos probatorios legalmente obtenidos, en el escrito de acusación, la Fiscalía sostuvo que la conducta presuntamente cometida por los señores F.T.C. y B.T.C. se adecúa al tipo penal de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años, art. 208”[6] del Código Penal.

3. El 7 de febrero de 2022, ante el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, se llevó a cabo la audiencia de acusación, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años[7]. En dicha diligencia, el juez advirtió sobre un “memorial presentado por el gobernador indígena del resguardo Guaguarco [Palmarosa] de Coyaima”[8]. Mediante dicho memorial, el gobernador indicaba que los investigados pertenecían a dicho resguardo, por lo que solicitaba “el traslado de jurisdicción de aplicación de justicia ordinaria a especial indígena acogiéndonos a nuestros usos y costumbre (sic), fuero especial indígena, normatividades propias y así aplicar nuestra propia justicia”[9]. El juez penal consideró que este memorial no satisfacía los requisitos para proceder con la solicitud de cambio de jurisdicción. Por tanto, decidió suspender la audiencia y programar nueva fecha para adoptar una decisión de fondo.

4. El 31 de marzo de 2022, el gobernador indígena del resguardo Guaguarco Palmarosa de Coyaima presentó un nuevo escrito para solicitar el cambio de jurisdicción. En el documento, manifestó que “los cuatro elementos fundamentales para que proceda el cambio de jurisdicción (…) concurren”[10] en el presente asunto. Según indicó, (i) el factor personal se satisface, porque, tanto F.T. como B.T. son “indígena[s] pijao[s] perteneciente[s] a la indígena comunidad indígena (sic) Guaguarco palmarosa”[11]; (ii) el factor territorial se cumple, por cuanto “los hechos sucedieron dentro del ámbito territorial del pueblo pijao”[12]; (iii) el factor objetivo se cumple, toda vez que “el bien jurídico tutelado, que es la integridad física, es de interés de la comunidad”[13] y, por último, (iv) el factor institucional se satisface, debido a que “esta comunidad cuenta con una asamblea que tom[ó] la decisión de asumir el caso”[14]. Además, indicó que la comunidad “tiene un procedimiento establecido para cuando se presentan este tipo de casos y el encargado de juzgar estas conductas es la asamblea de la comunidad como máxima autoridad”[15].

5. El 21 de abril de 2022, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, continuó la audiencia de acusación. En esta diligencia se pronunció sobre el cambio de jurisdicción. En concreto, señaló que, aunque se cumplieran los factores personal, territorial, objetivo e institucional, “existen unas decisiones del consejo nacional de la judicatura, sala disciplinaria, donde se indica que en delitos sexuales, cuando hay personas menores de 14 años como víctimas, la jurisdicción para conocer de los hechos es la ordinaria debido a que priman los derechos de los menores, conforme al artículo 44 de la Ley 1098 de 2006”[16]. Habida cuenta de lo anterior, el juez decidió suspender la diligencia, proponer conflicto negativo de jurisdicciones y enviar las actuaciones a la Corte Constitucional, para lo de su competencia.

6. El 28 de abril de 2022[17], el presente asunto fue remitido a la Corte Constitucional, por virtud de lo dispuesto por el artículo 241.11 de la Constitución. El 24 de mayo de 2022, el asunto fue asignado a la magistrada sustanciadora y, el 26 de mayo de 2022, le fue entregado de manera formal[18].

1. Competencia

7. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[19].

2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

8. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, y el Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa, ubicado el en municipio de Coyaima, Tolima, la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que dicho juzgado adelanta en contra de los señores F.T.C. y B.T.C., por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. A dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

9. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[20]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[21], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

   Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

   Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [22].

   Presupuesto

   objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[23].

   Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[24].

10. La acreditación de estos presupuestos es una condición para emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declarase inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

11. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. Primero, el presupuesto subjetivo se satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal no. 732176000461202100077, adelantado en contra de los señores F.T.C. y B.T.C., a saber: (i) el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo, Tolima, que integra la jurisdicción ordinaria, y (ii) las autoridades del Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa, ubicado en el municipio de Coyaima, Tolima, que forma parte de la jurisdicción especial indígena[25]. Segundo, el presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal que se adelanta en contra de F.T.C. y B.T.C., por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento[26]. Tercero, se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales indicaron los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párr. 4 y 5, supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

12. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[27]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[28] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[29]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

13. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[30] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[31]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[32] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[33]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[34].

14. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[35] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[36].

15. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[37]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[38] que busca proteger su “conciencia étnica”[39], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[40]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[41] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

16. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[42]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[43].

    Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

17. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[44]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[45]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[46]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[47] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[48]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

18. A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    (i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

19. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[49]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”[50]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena[51], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[52]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

20. En el conflicto sub examine, la Sala considera que está acreditada la pertenencia de los acusados al Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa. Esto es así, por dos razones. Primero, los acusados se identifican como miembros de dicha comunidad, según los “certificados de pertenencia de indígena”[53], aportados por el gobernador. Segundo, la misma comunidad indígena acepta que los acusados pertenecen al Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa. Prueba de lo anterior es la afirmación del Gobernador indígena de que los procesados “pertenecen a la comunidad indígena Guaguarco Palmarosa”[54], contenida en el escrito de cambio de jurisdicción[55]. Así las cosas, a la luz de las reglas de primacía de los mecanismos propios de las comunidades para establecer la pertenencia de un individuo, la Sala considera demostrado el elemento personal. En adición, la Sala advierte que, según lo expuesto por el gobernador de la comunidad indígena, la presunta víctima también pertenece a esta comunidad[56].

21. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[57]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[58] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[59]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[60]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[61]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[62]. Para abordar este análisis, la Sala debe examinar (i) el lugar donde ocurrió la conducta sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado.

22. La conducta fue llevada a cabo en la jurisdicción de la comunidad indígena. De los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, es posible concluir que la conducta objeto de investigación –acceso carnal abusivo con menor de 14 años– ocurrió en “la vereda palmarosa Guaguarco del municipio de Coyaima”[63]. En efecto, así se deriva de los testimonios referidos en el escrito de acusación presentado por la Fiscal 1 Seccional Guamo, en la que la menor manifestó que los hechos ocurrieron en la comunidad “en el limón del tío Nacho […] mientras salía a hacer sus necesidades”[64]. Conforme a la Resolución 0045 de 24 de diciembre de 2008, proferida por la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías, la comunidad indígena Guaguarco Palmarosa se encuentra ubicada en la jurisdicción del municipio de Coyaima, T.. Asimismo, lo confirmó el Gobernador del Cabildo Guaguarco Palmorosa, mediante el escrito de cambio de jurisdicción, en el que manifestó que “los hechos sucedieron en el ámbito territorial del pueblo pijao”[65]. En consecuencia, se tienen que la conducta objeto de investigación se llevó a cabo dentro de la jurisdicción del Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa.

23. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[66]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[67]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”[68]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[69].

24. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”[70]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”[71] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[72], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[73].

25. En relación con la conducta que es objeto de investigación en el caso sub examine, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[74], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[75]. Con todo, la Corte también ha señalado, de manera expresa, que “la integridad sexual de un menor es un asunto que [también] concierne (…) a la comunidad indígena”[76].

26. Así mismo, la Corte ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”[77].

27. Conforme a lo anterior, esta corporación ha identificado algunas premisas que no se ajustan a la Constitución, ni a la interpretación que le ha dado la jurisprudencia al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para juzgar casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. Estas premisas son: (i) que los derechos de los niños son bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria y no de los pueblos indígenas, por lo cual los asuntos relacionados con estos valores deben ser tramitados por la jurisdicción ordinaria y (ii) que existe un umbral de nocividad a partir del cual es deseable que sea la justicia ordinaria –y no la indígena– la que juzgue una determinada conducta[78]. El rechazo de estas premisas ha servido a la jurisprudencia para definir que, por tratarse de un bien jurídico compartido por la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena, el elemento objetivo no es determinante para que el juez del conflicto defina la competencia respecto de delitos que involucran la integridad sexual de los menores de edad.

28. De acuerdo con lo expuesto, y dado que la conducta imputada a los señores F.T.C. y B.T.C. –acceso carnal abusivo con menor de 14 años– afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la comunidad indígena, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor[79], en los términos previamente señalados (párr. 24, supra). Ello, en consideración a que sus efectos perjudiciales repercuten en sujetos de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad, además de que la violencia sexual constituye una de las manifestaciones de la violencia de género que el Estado está en obligación de prevenir[80].

29. Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[81]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

30. De igual forma, en el Auto 138 de 2022 se determinó que el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En esa medida, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”[82]. Finalmente, en el Auto 636 de 2022, se precisó que, en casos que involucren a menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”[83].

31. Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad[84]. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

32. En la sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”[85]. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y, (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados[86].

33. Además, la Corte ha reconocido que (v) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (vi) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad, y, por último, (vii) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”[87].

34. Análisis del elemento institucional en aquellos eventos en que la valoración es más rigurosa. Reiteración Auto 029 de 2022[88]. En este auto la Corte definió una serie de criterios que sirven para verificar la acreditación del factor institucional en aquellos casos en los que su valoración resulta más rigurosa, como cuando se trata de delitos en contra de la integridad sexual de los menores de edad. Entre otras, la Corte precisó que “cuando una comunidad manifieste su voluntad de asumir el conocimiento de un conflicto de aquellos en los que el nivel de apreciación del elemento institucional es más riguroso, se hace indispensable la colaboración de sus autoridades con el juez del conflicto para lograr establecer si se encuentra satisfecho el elemento institucional. Esta premisa encuentra su fundamento en que las autoridades indígenas son las que se hallan en capacidad de llevar al conocimiento de la autoridad judicial los elementos necesarios para valorar el factor institucional”[89]. Además, señaló que “en estos casos de especial gravedad, cuando no se logren recaudar las pruebas necesarias para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”[90]. Así las cosas, aunque la manifestación de la voluntad de la comunidad para asumir el conocimiento del proceso constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional.

35. Análisis del elemento institucional en el caso concreto. Dentro del proceso penal que adelanta el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, el Gobernador del Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa solicitó, en dos oportunidades, el cambio de jurisdicción (ver párr. 3y 4). Mediante un primer documento, presentado el 25 de septiembre de 2021, el Gobernador solicitó el cambio de jurisdicción con el fin de “aplicar nuestra propias justicia (sic)”. Al respecto, el citado juzgado señaló que dicho documento no cumplía los requisitos necesarios para considerar la solicitud de cambio de jurisdicción. Entre otras, porque no contenía mayores razones para fundamentar su petición.

    Por lo anterior, el 31 de marzo de 2022, el Gobernador radicó un segundo documento con el fin de solicitar el cambio de jurisdicción. Esta vez, explicó, in extenso, y en los términos explicados por el referido juzgado, las razones por las cuales dicho juzgado debía acceder a su solicitud de cambio de jurisdicción. En este sentido, el Gobernador presentó en debida forma las razones por las cuales, en su criterio, en el presente asunto se satisfacían todos los factores de competencia. En concreto, respecto del factor institucional, indicó que su Cabildo Indígena “es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos y costumbres”[91]. Asimismo, señaló que su “comunidad cuenta con una asamblea que tom[ó] la decisión de asumir el caso, demostrando el nivel de organización e institucionalidad al interior de la comunidad. La cual manifiesta que tiene un procedimiento establecido para cuando se presentan este tipo de casos y el encargado de juzgar estas conductas es la asamblea de la comunidad como máxima autoridad, institución que todos los comuneros respetan y obedecen”[92]. Asimismo, en el acta de la asamblea de la comunidad sobre el conocimiento del caso, se manifestó que “una vez narrado el informe del gobernador del cabildo, por unanimidad se acepta (sic) lo expuesto y se aprueba sin ninguna objeción y se nombra el sitio de la casa de Margarita Chico de Timote […] la cual nos presta el sitio y la guardia indígena que custodia el sitio”[93];se anexaron fotografías del lugar en el que se prestaría la condena, custodiado por la guardia indígena.

36. La Sala Plena constata que, en el trámite judicial del presente asunto, se garantizó la participación de la comunidad indígena que, en dos ocasiones, solicitó el cambio de jurisdicción. Si bien la primera solicitud fue escueta, tras la explicación del juez del proceso, el Gobernador presentó un segundo documento explicando las razones por las cuales, en su criterio, se debía dar trámite a la solicitud de cambio de jurisdicción. En dicho documento, el Gobernador expuso los argumentos por los cuales se debía entender que la comunidad cumple con el factor institucional. Sin embargo, a la luz de los criterios expuestos, la Sala Plena considera que las manifestaciones del Gobernador del Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa son insuficientes para acreditar el factor institucional en el presente asunto. En concreto, resulta insuficiente señalar que la “comunidad cuenta con una asamblea que tom[ó] la decisión de asumir el caso, demostrando el nivel de organización e institucionalidad al interior de la comunidad”[94], o que la comunidad “tiene un procedimiento establecido para cuando se presentan este tipo de casos y el encargado de juzgar estas conductas es la asamblea de la comunidad como máxima autoridad”[95], inclusive, que “todos los comuneros respetan y obedecen”[96] dicha institución.

    La Sala reitera que existen diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena, los cuales son más rígidos y exigentes cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son, entre otros, los delitos cometidos en contra mujeres menores de edad. En efecto, tratándose de delitos contra la integridad sexual de los menores de edad, el parámetro de comprobación de la institucionalidad se torna más riguroso y estricto, en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional.

37. Así las cosas, la Sala Plena echa de menos, por ejemplo, referencia alguna a los derechos de las víctimas dentro del proceso que pueda adelantar la comunidad, ni en las audiencias que se adelantaron dentro del proceso, donde el Gobernador pudo participar activamente, ni en los escritos presentados por el Gobernador, ni siquiera en los anexos a los escritos presentados, se da cuenta de que en el proceso que adelanta la comunidad las víctimas de delitos sexuales, más aún cuando son menores de edad, tienen la posibilidad de participar. Para la Sala Plena, en el presente asunto, el Cabildo Indígena no acredita el factor institucional, a pesar de que tuvo diversas oportunidades para hacerlo.

38. Lo anterior, advierte la Sala, no quiere decir que la exigencia demostrativa en estos casos suponga que las autoridades indígenas acrediten que cuentan con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria. Esto, porque, tal como se señaló con antelación, la valoración de la institucionalidad debe hacerse en el marco del reconocimiento de que esa sabiduría jurídica, que se manifiesta en las formas ancestrales de solución de conflictos de las comunidades indígenas, “es precisamente la que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia”[97]. Sin embargo, sí se requiere un ejercicio probatorio que permita evidenciar la capacidad que tiene la comunidad para sancionar la conducta cometida, respetar el derecho al debido proceso del procesado y, en concreto, reparar a las víctimas.

39. Así las cosas, aunque la Sala Plena reconoce las manifestaciones efectuadas por el Gobernador del Cabildo Indígena, advierte que estas son insuficientes para concluir de manera cierta que en el caso concreto, relativo a la presunta comisión del delito de abuso sexual abusivo con menor de 14 años, la comunidad indígena Guaguarco Palmarosa cuenta con la institucionalidad suficiente para sancionar, en concreto, la conducta cometida, respetar el derecho al debido proceso del procesado y, sobre todo, reparar a la víctima menor de edad. Esto, reitera la Sala, no significa que esta comunidad indígena no pueda llegar a conocer este tipo de conductas. Por el contrario, la comunidad indígena podría conocer de este tipo de conductas, pero para ello deberá acreditar que cuenta con la institucionalidad adecuada para garantizar los derechos de las mujeres menores de edad víctimas de abuso sexual, quienes son sujetos de especial protección constitucional.

40. En suma, la Sala Plena concluye que por las circunstancias particulares en las que se enmarca la conducta imputada, y la falta de certeza sobre la institucionalidad de la comunidad para juzgar el delito sub examine, este debe ser investigado por la jurisdicción ordinaria.

41. El siguiente cuadro, sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Las autoridades indígenas reconocieron la pertenencia e identidad de los acusados con la comunidad. Por tanto, se tiene como acreditada la calidad de miembros de la comunidad indígena.

    Territorial

    Se satisface. Los hechos en que se fundamenta la imputación habrían ocurrido en el municipio de Coyaima, Tolima, en cuya jurisdicción se encuentra asentada la comunidad indígena que reclama el conocimiento del proceso.

    Objetivo

    No resulta decisivo para dirimir la controversia debido a que a la integridad sexual de los menores es un bien jurídico compartido por la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria. Sin perjuicio de ello, por tratarse de una conducta calificada como de especial gravedad, al afectar a sujetos en especial situación de indefensión o vulnerabilidad, implica un análisis más riguroso del factor institucional.

    Institucional

    No se satisface. Si bien la comunidad indígena manifestó su voluntad de conocer la controversia, no logró acreditar que la comunidad cuenta con una institucionalidad que garantice los derechos de la víctima.

    (ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

42. Según lo ha definido la jurisprudencia constitucional, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”[98]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[99].

43. La Sala reconoce que los señores F.T.C. y B.T.C. pertenecen al Cabildo Indígena Guaguarco Palmarosa. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. Sin embargo, la Sala advierte que la conducta punible presuntamente cometida por dichos sujetos debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Esto es así, porque la comunidad no acreditó que cuenta con una institucionalidad adecuada para garantizar de forma efectiva los derechos de la víctima –factor institucional–, en este caso, menor de 14 años. La Sala reitera que, en el presente asunto, el análisis del factor institucional resulta ser más riguroso, debido a que (i) se encuentran involucrados los derechos prevalentes de los adolescentes y la protección de la mujer contras las diversas formas de la violencia de género y (ii) se trata de una conducta calificada como de especial gravedad –factor objetivo–. Así las cosas, para los efectos del asunto sub examine, la jurisdicción especial indígena no puede asumir conocimiento del proceso penal seguido en contra de los señores F.T.C. y B.T.C..

44. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de los señores F.T.C. y B.T.C., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo, Tolima, para lo de su competencia.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,