Auto nº 1619/22 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2022

1. El 22 de enero de 2022, agentes de unidades adscritas a la seccional de Tránsito y Transporte del Valle del Cauca estaban en un puesto de prevención y control en el KLM 63+150 de la vía Buenaventura-Buga.[1] A las 3:00 de la mañana de ese día, los agentes detuvieron un automóvil conducido por J.R.G.C., en el que encontraron: (i) un (1) fusil G., calibre 5.56, industria militar colombiana; (ii) un (1) fusil G., calibre 5.56, propiedad del Ejército Nacional de Colombia; (iii) un (1) fusil modelo ST-15, calibre 5.56 de fabricación estadounidense; (iv) un (1) costal con 1.000 cartuchos para fusil calibre 5.56, seis (6) cargadores para fusil ST-15, trece (13) cargadores para fusil G. 5.56, seis (6) granadas de fragmentación IM26, diez (10) detonadores y tres (3) chalecos arnés pixelados del Ejército Nacional.[2]

2. El 23 de enero de 2022, se realizó audiencia ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Cali.[3] En esta diligencia, la Fiscalía 4 Especializada Estructura de Apoyo Fiscalía 161 seccional de Cali formuló imputación contra J.R.G.C. por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.[4] En esa misma diligencia se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.[5]

3. Por otra parte, en el expediente se encuentra un oficio suscrito por el gobernador del Resguardo Indígena Mueses, municipio de Potosí, C.A.O.,[6] fechado el 25 de febrero de 2022.[7] En este escrito, el gobernador refirió las normas constitucionales y legales sobre la autonomía y derechos de los pueblos indígenas, para luego señalar que el Cabildo debe «tomar decisiones en situaciones y hechos que afecten el equilibrio y la tranquilidad de la comunidad indígena de nuestro Resguardo».[8]

4. Así mismo, señaló que J.R.G.C. «se encuentra debidamente inscrito y registrado en nuestras bases censales (…) él y toda su familia prestan sus servicios cumplidamente al Cabildo cuando este los requiere, conserva la identidad cultural y social del Pueblo de los Pastos».[9] Además, agregó que los hechos ocurrieron fuera del territorio.[10]

5. También, indicó que en el resguardo existe una autoridad tradicional: el Cabildo Indígena de M., el cual actúa conforme a sus usos y costumbres. Al respecto, dijo que han aplicado la jurisdicción indígena en asuntos de custodia, lesiones personales, fijación de cuota alimentaria, procesos de tierras, hurtos y otros.[11] Añadió que las faltas cometidas por sus miembros son corregidas y que su Derecho Mayor se caracteriza por ser oral, «en el cual respetamos los derechos de los indígenas implicados, escuchándolos en cargos y descargos, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto se determina la corrección aplicable. Las decisiones se hacen conocer en asamblea a toda la comunidad indígena, con el fin de garantizar la claridad y aplicación real de nuestros usos y costumbres».[12]

6. En el mismo sentido, el gobernador describió el procedimiento que aplican: (i) el investigado queda en custodia y disposición de la corporación del Cabildo, con un encierro temporal en un cuarto de sanación y reclusión; (ii) reunión interna del cabildo para analizar los documentos del proceso; (iii) citación al indígena involucrado, para la presentación de cargos y descargos; (iv) si se encuentra que el indígena es culpable, según la falta cometida, se convoca a asamblea a la comunidad, en la cual se levanta una resolución de sanción; (v) en la asamblea se realiza ritual de sanación y reconciliación; (vi) con la aprobación de la asamblea que procede a sancionar al indígena – según la falta cometida, la sanción es desde 3 hasta 40 azotes, con un acial o fuete con lazos de cuero de bovino; (vii) si la falta es grave y el indígena es peligroso para la sociedad, es encerrado en un calabozo, «ya que el Cabildo de M. cuenta con una infraestructura física adecuada, con la seguridad necesaria, custodia y vigilancia»,[13] (viii) el indígena debe reparar al ofendido, la cual puede ser económica o en especie; (ix) trabajo social y educativo, para lo cual el cabildo cuenta con una chagra y predios comunales;[14] (x) el indígena debe registrar sus asistencia diariamente, se le prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas y psicoactivas, así como salir del territorio del Resguardo; (x) todo indígena sancionado queda impedido para ocupar cargos de liderazgo o ser integrante del cabildo; (xi) según la falta puede perder, por un tiempo determinado, los derechos que tiene como miembro de la comunidad indígena.[15]

7. El gobernador también informó que las faltas están clasificadas en mínimamente graves, medianamente graves y graves, y que el porte ilegal de armas está clasificado como medianamente grave.[16] Además, dijo que la función de acusación y juzgamiento está a cargo de la Corporación del cabildo, que está integrado por 19 miembros, de diferentes veredas del Resguardo, cada uno de ellos tiene voz y voto. El cabildo no admite que los involucrados estén acompañados por abogados o terceros.[17]

8. El 2 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali realizó audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, el juez indicó que se pronunciaría sobre el conflicto de competencia propuesto por la defensa y, en ese sentido, señaló que la jurisdicción indígena no era competente para conocer este asunto, pues correspondía a la jurisdicción ordinaria por incumplimiento del factor territorial y objetivo. Al respecto, planteó que los hechos ocurrieron fuera del territorio del resguardo y que la conducta investigada no compromete un bien jurídico exclusivamente amparado por la comunidad, sino que también afecta a la sociedad mayoritaria y, además, es de especial nocividad.[18] En consecuencia, ordenó la remisión del expediente a esta corporación para resolver el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones.

9. El 24 de junio de 2022, el expediente fue repartido a la magistrada sustanciadora[19] y, finalmente, remitido al despacho el día 29 del mismo mes.

   Auto de pruebas

10. El 26 de agosto de 2022, la magistrada sustanciadora decretó las siguientes pruebas:

11. Primero, solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior que certificara cuáles son las autoridades actuales del Cabildo Indígena Resguardo de M. y si J.R.G.C. aparece en los registros censales de dicha comunidad.

12. Segundo, solicitó al gobernador del resguardo que informara: (i) desde qué fecha el señor G. hace parte de esa comunidad; (ii) por qué, desde la cosmogonía del cabildo, resulta necesario que la conducta de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares sea investigada y sancionada por la comunidad; y, (iii) cuál es la sanción que impone el cabildo por la comisión de esta conducta.[20]

13. El 23 de septiembre de 2022, el despacho sustanciador recibió las respuestas al auto de pruebas. De un lado, el Ministerio del Interior informó que J.R.G.C. «se encuentra registrado en el censo aportado por la autoridad de la comunidad indígena de M. en el censo del 2016, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022».[21]

14. Por su parte, C.A.O., gobernador del Resguardo de M., informó:

    ❖ En febrero de 2022, se radicó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Santiago de Cali, «solicitud de cambio de jurisdicción de la ordinaria a la especial indígena (…) del proceso No. 762336000172202200038 en el cual se encuentra vinculado el indígena J.R.G.C..[22]

    ❖ El señor G. hace parte de la comunidad indígena desde su nacimiento.[23]

    ❖ La cosmogonía de la comunidad se basa en el principio de equilibrio y, de acuerdo con la Ley de Origen y Ley Natural no deben existir conductas que amenacen ese equilibrio. «Sin duda, las armas de uso privativo de las Fuerzas Militares constituyen un factor de riesgo para nuestra comunidad y cualquier indígena que disponga de dichos elementos está incumpliendo e irrespetando el orden cosmogónico».[24] Para el gobernador, «se hace necesario el retorno a nuestra comunidad para que reciban la sanción y el proceso de etnoresocialización que se ha establecido para recuperar el equilibrio espiritual que se ha roto por la conducta indebida».[25]

    ❖ La conducta investigada es considerada por la comunidad como medianamente grave, a la cual corresponde la aplicación de la sanción en la Casa Mayor del Cabildo, «en una asamblea de comunidad convocada para tal fin, con el objeto de que J.R. sienta la vergüenza pública, (…) 10 a 15 azotes con un acial o fuete con lazos de cuero de bovino, ritual de sanación y armonización con ramas propias de la región, como la ortiga. Se impondrá trabajo comunitario de mínimo 4 años a máximo 8 años, firmar asistencia todos los días, en formato que el cabildo disponga y tiene que llegar a las instalaciones del cabildo para su respectivo registro. También se le prohibirá durante el tiempo de sanción, el consumo de bebida alcohólicas y sustancias psicoactivas, salir del territorio del resguardo sin autorización del cabildo, ocupar cargos de liderazgo o ser integrante a cualquier cargo del cabildo; y, como compromisos, no cometer nuevamente la falta y ninguna otra, en caso de no hacerlo puede perder sus derechos como indígena».[26]

Competencia

15. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

16. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando «dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)»[27].

17. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[28].

18. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[29]. Según el presupuesto objetivo, debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que se pueda verificar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[30]. Finalmente, el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[31]

19. Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra que dos autoridades judiciales reclamaron, expresamente, la competencia para juzgar al procesado. En efecto, en el expediente se encuentra un oficio suscrito por el gobernador de la comunidad indígena, en el que reclamó la competencia para conocer el asunto y, aunque el juez penal indicó inicialmente que «en este caso se ha planteado por la defensa un conflicto de jurisdicciones»,[32] lo cierto es que, durante la exposición de sus consideraciones sobre la falta de competencia de la jurisdicción indígena, manifestó: «contrario a lo solicitado por las autoridades de la comunidad indígena del resguardo ya mencionado, considera que es la jurisdicción ordinaria la competente».[33] (Texto original sin énfasis)

20. En el mismo sentido, la Sala constató que el juez citó el contenido del oficio suscrito por la comunidad, mas no consideraciones del abogado defensor: los hechos «ocurrieron fuera del ámbito territorial de la comunidad indígena que lo reclama. Aspecto que reconoce la propia autoridad al afirmar que estos tuvieron ocurrencia fuera de su propio territorio».[34] (Texto original sin énfasis). En efecto, la Sala verificó que en el oficio suscrito por la comunidad se afirmó: «los presuntos hechos por los cuales es investigado el indígena (…) ocurrieron fuera de nuestro territorio».[35]

21. Estas referencias al oficio suscrito por el gobernador y al contenido del mismo se ajustan a la respuesta dada al auto de pruebas: en febrero de 2022, se radicó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Santiago de Cali, «solicitud de cambio de jurisdicción de la ordinaria a la especial indígena (…) del proceso No. 762336000172202200038 en el cual se encuentra vinculado el indígena J.R.G.C..[36]

22. Por tanto, la Sala encuentra que el Cabildo Indígena del Resguardo de M., municipio de Potosí (Nariño) reclamó por escrito: a través de un oficio, la competencia de sus autoridades tradicionales para juzgar y sancionar a J.R.G.C..

23. Ahora bien, en cuanto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, el 2 de mayo de 2022, durante la audiencia de acusación, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Santiago de Cali reclamó la competencia para conocer el asunto y, en consecuencia, envió el expediente a esta corporación para que resolviera el conflicto de competencia:

    En consonancia con lo expuesto, es claro que el delito (…) escapa al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, se considera que debe ser investigado y juzgado por la ordinaria dada su nocividad social. De esta manera, el despacho no encuentra cumplido el factor objetivo examinado, reafirmándose que la competencia para conocer del presente asunto recae en la jurisdicción ordinaria (…) corresponde a la Corte Constitucional dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones

    .[37]

24. Presupuesto objetivo. Este requisito está satisfecho, por cuanto existe una controversia judicial: el proceso penal en contra de J.R.G.C., por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

25. Presupuesto normativo. En efecto, tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron fundamentos de índole constitucional y legal para fundamentar cada una de sus posiciones.

26. Por una parte, el gobernador del resguardo refirió las normas constitucionales y legales sobre la autonomía y derechos de los pueblos indígenas, para luego señalar que el cabildo debe «tomar decisiones en situaciones y hechos que afecten el equilibrio y la tranquilidad de la comunidad indígena de nuestro Resguardo».[38] Además, expuso consideraciones sobre cada uno de los factores relativos a la jurisdicción especial indígena.

27. Por su parte, el juez penal indicó expresamente que el asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria por incumplimiento de los factores territorial y objetivo. Al respecto, planteó que los hechos ocurrieron fuera del territorio del resguardo y que la conducta investigada no compromete un bien jurídico exclusivamente amparado por la comunidad, sino que también afecta a la sociedad mayoritaria y, además, es de especial nocividad.[39]

28. En consecuencia, la Sala concluye que se configuró un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Santiago de Cali (Valle del Cauca) y el Cabildo Indígena del Resguardo de M., municipio de Potosí (Nariño).

    La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena[40]

29. El artículo 246 de la Constitución reconoció la existencia de la jurisdicción especial indígena:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

30. A partir de esta norma, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido el alcance de dicha jurisdicción: «(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada[41]».[42]

31. Con el reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, se activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a contar con un fuero. Este fuero significa el derecho a ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios de su ámbito territorial, de manera que se garanticen tanto la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo[43] como la diversidad cultural y valorativa.[44]

32. El fuero indígena comprende dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial. Además, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, es indispensable que se configuren tanto iii) el factor institucional u orgánico como iv) el factor objetivo[45].

33. El elemento personal exige que el procesado sea miembro de una determinada comunidad indígena; por su parte, el cumplimiento del factor territorial requiere que el hecho investigado ocurra dentro del ámbito territorial de la comunidad. Sobre este último, la jurisprudencia constitucional ha precisado: «El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas».[46]

34. El factor institucional u orgánico hace alusión a que se cuente con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres[47]; y el objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible.

35. Ahora bien, la carga de la prueba de estos elementos corresponde a la comunidad, lo cual es proporcionado y razonable. No obstante, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional puede considerar necesario decretar pruebas de oficio para establecer la existencia de una estructura orgánica que le permita adelantar la investigación y que garantice el debido proceso en el caso concreto.[48] La prueba de la capacidad institucional no se puede interpretar en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. En efecto, las manifestaciones que las autoridades tradicionales no se deben someter a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[49].

36. Respecto al factor objetivo es importante señalar que, de acuerdo con el Auto 206 de 2021, por regla general la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión. Dicha providencia citó la Sentencia T-659 de 2013 y, reiteró, en torno al análisis del factor objetivo lo siguiente: «(…) el criterio objetivo que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que ‘desbordan la órbita cultural indígena’ que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad» (negrilla fuera de texto).[50]

37. El juez que define el conflicto de jurisdicciones deberá determinar en cada caso si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. No es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones porque no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.[51]

38. El elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones. Aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión del pueblo étnico sobre las conductas punibles presuntamente realizadas.[52] Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer un asunto, estas deben demostrar ante el juez que resuelve el conflicto su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto a la autonomía de las comunidades[53].

39. Desde una perspectiva metodológica, la Corte ha señalado que se debe realizar una evaluación ponderada y razonable de los factores de conformidad con la línea consolidada por este tribunal[54]. La jurisprudencia ha identificado que «el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal (…)».[55]

40. Lo anterior implica que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, se trata de realizar un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena:[56]

    (…) el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[57], lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria

    .[58]

    Solución del conflicto de competencia entre jurisdicciones

41. De conformidad con lo expuesto y a efectos de dirimir el conflicto, la Sala procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena reiterados por la jurisprudencia constitucional[59]: i) personal, ii) territorial, iii) institucional u orgánico y iv) objetivo.

    Factor personal

42. El Ministerio del Interior informó al despacho sustanciador que J.R.G.C. «se encuentra registrado en el censo aportado por la autoridad de la comunidad indígena de M. en el censo del 2016, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022».[60] Además, como lo manifestó el gobernador del Resguardo Indígena de Mueses - en el oficio del 25 de febrero de 2022, suscrito por él - el señor G.C. «se encuentra debidamente inscrito y registrado en nuestras bases censales»[61]. Por tanto, el factor personal está cumplido.

    Factor territorial

43. Los hechos objeto de investigación en el proceso penal ocurrieron en el Kilómetro 63+100 de la vía Buenaventura-Buga. Al respecto, la comunidad indígena afirmó que los mismos «ocurrieron fuera de nuestro territorio (…) más, sin embargo, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia y el Consejo Superior de la Judicatura han determinado que no es necesario cumplir los presupuestos territorial y objetivo, pues basta con el cumplimiento de uno de ellos, en este caso cumplimos con el elemento objetivo».[62]

44. En efecto, además de la afirmación de la comunidad sobre el incumplimiento del factor territorial, la Sala verificó que en la carretera donde ocurrieron los hechos, la vía que comunica a Buenaventura con Buga, no se desarrollan actividades culturales o comerciales de la comunidad: en el Plan de Vida del Resguardo de M. se estableció que sus lugares sagrados, población, educación, soberanía alimentaria, gobierno y administración se desarrolla en el Nudo de los Pastos, el cual abarca una porción del territorio del departamento de Nariño y otra parte de Ecuador.[63]

45. De modo que, en su Plan de Vida, la comunidad no establece que su cultura y todas las actividades que hacen parte de la misma se despliegue más allá de ese territorio y que, incluso, alcance municipios de otro departamento: Valle del Cauca. Esta circunstancia es coherente con la amplia distancia geográfica entre el Nudo de los Pastos y Buenaventura, esto es, más de 550 km.[64]

46. En consecuencia, la Sala concluye que el factor territorial no se cumple en sentido geográfico y, tampoco, en su sentido expansivo.

    Factor objetivo[65]

47. La Sala comienza por señalar que el artículo 223 de la Constitución refiere el monopolio estatal de las armas de fuego en Colombia. Dicha norma establece que solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y que nadie podrá poseerlas ni portarlas sin permiso de la autoridad competente. Esta norma es el fundamento constitucional del delito imputado al señor G..

48. En el escenario internacional, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados resaltó la necesidad urgente de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. Esto debido a los efectos nocivos de estas actividades para la seguridad de cada Estado y de la región, en su conjunto, que ponían en riesgo el bienestar de los pueblos, su desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz. Se reafirmó la prioridad para los Estados Parte de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, dada su vinculación con el narcotráfico, el terrorismo, la delincuencia transnacional organizada, las actividades mercenarias y otras conductas criminales[66].

49. En la Sentencia C-038 de 1995,[67] este tribunal estableció que la legitimidad de la penalización de la fabricación, comercio y porte de armas, sin permiso de la autoridad competente, obedece a una necesidad de protección de los valores constitucionales. Se trata de la defensa de varios bienes jurídicos (i.e. la vida e integridad de las personas, el patrimonio y el orden público o la seguridad pública). Por lo tanto, es un delito pluriofensivo que puede menoscabar todos esos intereses.

50. En la mencionada sentencia, la Corte concluyó que, con el fin de mantener las condiciones mínimas de convivencia, es legítimo que los Estados se reserven el derecho de restringir el acceso y el uso de las armas de defensa personal y las municiones debido al potencial ofensivo de estas. De manera que resulta legítimo que el Estado someta su fabricación, comercio o porte a permisos previos porque, de esa manera, regula el uso legítimo de la coacción. Igualmente es razonable que el Legislador tipifique como delito el comportamiento de quienes incumplan estas regulaciones estatales. De esa manera, el Estado garantiza la seguridad individual y reprime las conductas de quienes ponen en riesgo la vida y la seguridad de los asociados.

51. Desde la perspectiva legal y de conformidad con la Ley 599 de 2000, los delitos imputados persiguen la protección del bien jurídico de la seguridad pública. El ámbito de protección de la norma se enmarca en la prevención de los actos que signifiquen el potencial o el inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales (i.e. la vida, el patrimonio económico, entre otros).[68]

52. Por otra parte, el artículo 38G de la Ley 599 de 2000 establece que «la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto (…) en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: (…) fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos».

53. Tampoco es posible sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria (artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007). De manera que esos delitos afectan gravemente la convivencia ciudadana y por ello el legislador consideró necesario que las personas que incurrieran en esas conductas contrarias a la seguridad y a la tranquilidad ciudadana fueran recluidas en centros carcelarios.[69]

54. Asimismo, dada la gravedad del delito tipificado en el artículo 366 del Código Penal, la Ley 1453 de 2011 aumentó la pena prevista para este tipo penal. El legislador justificó ese incremento en la relación directa entre el porte de armas y los fenómenos de terrorismo y criminalidad organizada. Estos dos fenómenos afectan gravemente la paz y la seguridad pública, erosionan las bases del Estado de derecho y afectan a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. En consecuencia, con el objetivo de satisfacer el mandato constitucional establecido en el artículo 223, el Congreso de la República optó por aumentar la pena de ese delito y así prevenir graves atentados contra la ciudadanía y combatir esas manifestaciones de criminalidad.[70]

55. La Corte Suprema de Justicia también ha sido enfática en afirmar que las armas catalogadas como de uso privativo de las fuerzas armadas no pueden ser portadas por particulares en ninguna circunstancia. Como indicó ese tribunal, por el poder letal de estos artefactos, «no pueden poseer ni portar los particulares, bajo ninguna circunstancia, según se desprende de que conforme al literal a) del artículo 14 del pluricitado decreto, estén catalogadas como «Armas prohibidas» las de «uso privativo o de guerra».[71]

56. De manera que, pasando al conflicto de jurisdicciones que ahora aborda la Sala, se observa que la controversia envuelve el bien jurídico de la seguridad pública, cuya afectación implica una especial nocividad para la sociedad mayoritaria. En este punto, conviene recordar que la especial nocividad de esta conducta ya había sido señalada en el Auto 501 de 2022.[72] En esa oportunidad, el asunto trataba de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal); en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365.8 del Código Penal).[73]

57. En dicha ocasión, la Sala Plena consideró que «se advierte la especial nocividad de las conductas imputadas para la sociedad mayoritaria. Esto debido a las circunstancias fácticas del delito y a la extrema gravedad que representan estas conductas para la seguridad pública y otros intereses jurídicos que se comprometen».

58. Por su parte, en el caso del que ahora se ocupa la Sala, el gobernador del resguardo informó que este delito está contemplado en su derecho ancestral como una falta «medianamente grave»: las faltas están clasificadas en mínimamente graves, medianamente graves y graves, y el porte ilegal de armas está clasificado como medianamente grave.[74]

59. Esta Corte también reconoce que el gobernador hizo mención a cómo «las armas de uso privativo de las Fuerzas Militares constituyen un factor de riesgo para nuestra comunidad y cualquier indígena que disponga de dichos elementos está incumpliendo e irrespetando el orden cosmogónico»[75]. Esta afirmación la sustentó en que la cosmogonía de la comunidad se basa en el principio de equilibrio y, de acuerdo con la Ley de Origen y Ley Natural, no deben existir conductas que amenacen ese equilibrio. Por lo que, para el gobernador, «se hace necesario el retorno a nuestra comunidad para que reciban la sanción y el proceso de etnoresocialización que se ha establecido para recuperar el equilibrio espiritual que se ha roto por la conducta indebida».[76]

60. Vistas estas dos perspectivas, la Sala advierte que, si bien el cabildo tiene interés en juzgar y sancionar al señor G.,[77] dada la especial nocividad del delito investigado para la sociedad mayoritaria, por afectar un bien jurídico colectivo - la seguridad pública[78] - se debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional,[79] el cual se examinará a continuación.

    Factor institucional

61. El gobernador informó que en el resguardo existe una autoridad tradicional: el Cabildo Indígena de M., el cual actúa conforme a sus usos y costumbres. Añadió que las faltas cometidas por sus indígenas son corregidas y que su Derecho Mayor se caracteriza por ser oral, «en el cual respetamos los derechos de los indígenas implicados, escuchándolos en cargos y descargos, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto se determina la corrección aplicable. Las decisiones se hacen conocer en asamblea a toda la comunidad indígena, con el fin de garantizar la claridad y aplicación real de nuestros usos y costumbres».[80]

62. En el mismo sentido, el gobernador describió el procedimiento que aplican:

    (i) el investigado queda en custodia y disposición de la corporación del cabildo, con un encierro temporal en un cuarto de sanación y reclusión;

    (ii) reunión interna del cabildo para analizar los documentos del proceso;

    (iii) citación al indígena involucrado, para la presentación de cargos y descargos;

    (iv) si se encuentra que el indígena es culpable, según la falta cometida, se convoca a asamblea de la comunidad, en la cual se levanta una resolución de sanción;

    (v) en la asamblea se realiza ritual de sanación y reconciliación; con la aprobación de la asamblea que procede a sancionar al indígena – según la falta cometida, la sanción es desde 3 hasta 40 azotes, con un acial o fuete con lazos de cuero de bovino;

    (vi) si la falta es grave y el indígena es peligroso para la sociedad, es encerrado en un calabozo, «ya que el Cabildo de M. cuenta con una infraestructura física adecuada, con la seguridad necesaria, custodia y vigilancia»;[81]

    (vii) el indígena debe reparar al indígena ofendido, la cual puede ser económica o en especie;

    (viii) trabajo social y educativo, para lo cual el cabildo cuenta con una chagra y predios comunales;

    (ix) el indígena debe registrar su asistencia diariamente, se le prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas y psicoactivas, así como salir del territorio del Resguardo;

    (x) todo indígena sancionado queda impedido para ocupar cargos de liderazgo o ser integrante del cabildo;

    (xi) según la falta puede perder, por un tiempo determinado, los derechos que tiene como miembro de la comunidad indígena.

63. Además, el gobernador dijo que la función de acusación y juzgamiento está a cargo de la Corporación del Cabildo, que está integrado por 19 miembros, de diferentes veredas del Resguardo, cada uno de ellos tiene voz y voto. El cabildo no admite que los involucrados estén acompañados por abogados o terceros.[82]

64. Bajo esta descripción del procedimiento y sanciones al interior de la comunidad indígena, la Sala concluye que existe un andamiaje institucional que permite el juzgamiento de los comuneros y la reparación a las víctimas; sin embargo, llama la atención de la Sala que si bien hay una oportunidad para que el investigado intervenga y presente descargos, el acusado enfrenta en solitario todo el andamiaje institucional que ya fue enunciado.

65. Al respecto, la Sala aclara que el análisis del factor institucional no corresponde a un examen de equivalencias entre las instituciones jurídicas del derecho occidental y el indígena, sino una valoración que permita establecer que no habrá impunidad y que se trata de un juicio justo para el investigado y para las víctimas. De modo que no podría exigirse a la comunidad la existencia de una institución jurídica equivalente a la defensa técnica o abogado defensor.[83] No obstante, la noción de un juicio justo implica que el investigado pueda ejercer su derecho a la defensa dentro de los procedimientos establecidos al interior de la comunidad para que exista un contrapeso al poder que ejerce la autoridad que sanciona. De manera que la Corte ha resaltado que el investigado «puede ser asistido o respaldado por todas aquellas personas o rituales que dentro de su comunidad, se han establecido como ‘herramientas procesales adecuadas’ para garantizar el ejercicio legítimo de su derecho de defensa».[84]

66. Adicionalmente, la causa penal en torno a la cual se suscitó el conflicto, envuelve el porte ilegal de armas, el cual lesiona gravemente el bien jurídico de la seguridad pública y requiere un manejo institucional especializado para garantizar «la lucha contra el tráfico ilegal de armas».[85] Como se resaltó anteriormente, el porte ilegal de armas es una conducta de especial nocividad para toda la sociedad, que «desborda la órbita cultural indígena»[86] y, para el caso en concreto, ocurrió fuera de los linderos físicos del Resguardo indígena. Por esta razón, como se ha establecido en casos similares,[87] al tratarse de una conducta que podría ser altamente compleja, desbordaría la capacidad institucional indígena que reclama el conocimiento para perseguirlo.

67. Es más, dentro de las afirmaciones del gobernador, aunque hizo referencias a las posibles sanciones por el delito investigado, no realizó ninguna mención respecto a cómo la cantidad de armamento con el que fue incautado el investigado podría incidir en la aplicación de la sanción. Este análisis es esencial ya que, como se realizó en casos anteriores,[88] se trata de una conducta de especial nocividad para la sociedad mayoritaria.

    Ponderación de los factores

68. En esta oportunidad, está acreditado el elemento personal; sin embargo, no sucede lo mismo con los demás factores: no se satisface el elemento territorial, porque los hechos ocurrieron fuera del ámbito territorial del resguardo, entendido tanto en sentido geográfico como expansivo, pues en el Plan de Vida de la comunidad no están previstas actividades más allá del Nudo de los Pastos, lo cual excluye lugares ubicados a más de 550 km de esa zona.

69. Respecto al factor objetivo, la Sala encontró que la conducta investigada transgrede la Ley Natural de la comunidad, pero dicho comportamiento es considerado como medianamente grave, mientras que para la sociedad mayoritaria se trata de una conducta especialmente nociva. Al respecto, la Sala precisa que, al efectuar un ejercicio de ponderación, el elemento objetivo tiene un peso importante para la resolución del conflicto de jurisdicción[89] porque, según la jurisprudencia más reciente, ciertas conductas punibles afectan de forma grave los intereses de la sociedad mayoritaria.[90]

70. Finalmente, no se cumple el factor institucional porque: (i) subsiste la duda relacionada con que, en el caso concreto, la comunidad garantice al procesado su derecho a la defensa, en tanto no es permitido que sea asistido por un tercero, lo cual significa que la persona enfrenta en solitario el poder de la autoridad que tiene la potestad de sancionarlo: esta circunstancia constituye un desequilibrio en desventaja del acusado; y, (ii) el resguardo no cuenta con la capacidad para investigar conductas complejas como el tráfico ilegal de armas ocurridas fuera de sus linderos físicos. En contraste, el Estado, a través de la investigación y juzgamiento de los delitos relacionados con el porte ilegal de armas, puede alimentar y fortalecer las instituciones y estrategias con las que ya cuenta para prevenir el tráfico de las mismas.

71. Por tanto, la decisión que mejor satisface el derecho al debido proceso es la de asignarle el conocimiento de la causa penal a la jurisdicción ordinaria. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia y declarará que a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer el proceso penal seguido en contra de J.R.G.C. por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,