Auto nº 1850/22 de Corte Constitucional, 30 de Noviembre de 2022

1. El 24 de marzo de 2022, el señor J.H.O. fue capturado en cumplimiento de una orden de captura proferida dentro del proceso penal con radicación 73-168-60-99037-2022-00014, abierto con ocasión a la denuncia penal instaurada en su contra por la señora C.A.L.D.[1], por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento agravado[2].

2. El 25 de marzo de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Antonio de Calarma, T., se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor J.H.O., dentro del referido proceso penal. En la segunda de estas diligencias, al señor H.O. se le imputó el delito de “ACCESO CARNAL VIOLENTO A TITULO DE DOLO AGRAVADO”[3]. El señor H.O. no aceptó los cargos[4].

3. El 14 de julio de 2022, se realizó audiencia de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del municipio de C., T.. En esta diligencia el juez puso de presente que la parcialidad indígena La Unión etnia P. del municipio de San Antonio de Calarma, T., presentó solicitud de traslado del proceso a la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, dado que el representante de la comunidad indígena no asistió a la audiencia, se corrió traslado del escrito de acusación[5].

4. El 19 de septiembre de 2022, en el curso de la audiencia preparatoria surtida ante el Juzgado Primero Penal del Circuito del municipio de C., T., la señora L.Q. de A., en calidad de gobernadora de la parcialidad indígena La Unión, presentó formalmente la solicitud de cambio de jurisdicción, con fundamento en los artículos 53 y 246 de la Constitución Política y la pertenencia del señor J.H.O. a la comunidad[6]. Como sustento, presentó (i) el acta decisoria de la Asamblea General en donde consta la decisión de pedir el proceso a la jurisdicción ordinaria; (ii) el certificado del Ministerio del Interior que reconoce la existencia de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma; (iii) el certificado de Ministerio del Interior que certifica que el señor J.H.O. hace parte del censo poblacional de la comunidad, y (iv) el certificado de la comunidad que reconoce al acusado como miembro activo de la parcialidad indígena La Unión[7].

5. En la misma audiencia, la fiscalía solicitó que la jurisdicción ordinaria conservara la competencia para conocer el asunto[8]. Alegó que (i) la solicitud carece de fundamento jurídico; (ii) si bien la víctima hace parte de una comunidad indígena, esta no es la misma del acusado[9]; (iii) la víctima sostuvo en la misma diligencia que no quiere someterse a la ley de la jurisdicción especial indígena; (iv) “los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia por fuera de esa comunidad indígena”, y (v) se trata de hechos que por su gravedad deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria[10].

6. Teniendo en cuenta lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de C., T., consideró improcedente el cambio de jurisdicción solicitado por la gobernadora de la parcialidad indígena y adujo que “la competencia para conocer del presente proceso corresponde a la jurisdicción ordinaria”[11]. El juez fundamentó su posición en el incumplimiento de los factores objetivo y orgánico establecidos por la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia[12] como requisitos para la procedencia de la jurisdicción indígena. No obstante, dada la solicitud presentada decidió remitir el expediente a la Corte Constitucional para que resuelva el conflicto de jurisdicción.

7. El 20 de septiembre de 2022[13], el presente asunto fue remitido a la Corte Constitucional, por virtud de lo dispuesto por el artículo 241.11 de la Constitución. El 11 de octubre de la misma anualidad, el asunto fue asignado a la magistrada sustanciadora[14].

8. Mediante el auto de 27 de octubre de 2022, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas. En particular, solicitó a la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, toda la información relevante sobre (a) el espacio territorial en el que sus autoridades ejercen jurisdicción, en particular, se consultó por la extensión, límites y demás información relevante para comprender cuál es el territorio en el que la comunidad se desenvuelve; (b) la administración de justicia al interior de la comunidad indígena; y (c) la pertenencia del acusado a la comunidad indígena y si ha sido sancionado antes dentro del resguardo. A la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, le pidió información sobre (a) el certificado de existencia de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, T., así como la ubicación geográfica y la circunscripción territorial de dicha comunidad; (b) quién se encuentra registrado como gobernador, cacique o taita de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma; (c) si la señora L.Q. de A. actualmente es la Gobernadora de la comunidad; (d) si el acusado y la víctima se encuentran inscritos en los listados y/o censos de los últimos cinco años de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, T.; y (e) el reglamento interno y el plan de vida o salvaguarda de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma.

9. El 9 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora la siguiente respuesta:

   Gobernadora de la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma

   Espacio territorial.

1. El espacio territorial de la comunidad es todo el municipio de San Antonio de Calarma, departamento del T., pues este se encuentra ubicado dentro del territorio ancestral de la nación P. y el gran Resguardo Colonial de Ortega y C. bajo la escritura número 657 protocolizada en la Notaría Cuarta de Bogotá.

2. La comunidad está presente en el municipio de San Antonio de Calarma, T..

3. La comunidad está presente en todo el territorio ancestral del municipio ya que están dispersos.

   Administración de justicia al interior de la parcialidad.

1. El cabildo de la parcialidad indígena La Unión es el que administra justicia y está conformado por los miembros elegidos anualmente en Asamblea General para ejercer la representación general de la comunidad y adoptar, promover y aplicar las decisiones adoptadas en Asamblea General.

2. Respecto al procedimiento de juzgamiento, inicia cuando se da a conocer al cabildo el asunto a través de queja presentada por el afectado y este realiza las respectivas citaciones “con el fin de conocer en voz propia y equidad e igualdad las opiniones de la víctima y los acusado[sic]”. Si resulta necesario, se imparten las directrices de coordinación con las instituciones requeridas para obtener las pruebas necesarias y poder esclarecer el hecho. Por último, de encontrarse culpable, el cabildo dicta un fallo de acuerdo a la gravedad de la conducta. Se permite la apelación de las decisiones y el acusado puede recibir el apoyo de las médicos ancestrales y la personería municipal en su defensa.

3. La ley interna prevé la violación o abuso carnal violento como un delito grave (artículo 53). En estos casos, el cabildo analiza el hecho en coordinación y cooperación con la justicia ordinaria y contempla la posibilidad de pedir una segunda opinión del Tribunal Superior Indígena del T..

4. Las sanciones se encuentran establecidas en el artículo 59[15] de la ley interna y van desde el llamado de atención, multa, trabajo o, en caso de reincidencia desvinculación o segregación de la parcialidad.

5. No se tiene ningún enfoque de género para el estudio de estos casos, “se considera la igualdad y equidad entre los seres humanos y serán llevados a juicio y sancionados de la misma manera sean hombres o mujeres y su sanción o juicio será de cuerdo[sic] a los gravámenes encontrados”[16].

   Situación del acusado.

1. La gobernadora de la parcialidad sostuvo que el señor J.H.O. nunca ha sido sancionado y que se trata de una persona con buena conducta, ejemplar para los demás comuneros.

   Anexos.

   A la respuesta se anexó la ley interna, el acta de posesión como gobernadora y la Resolución 0120 donde el Ministerio el Interior y de Justicia reconoce a la Parcialidad Indígena.

10. El 24 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora las siguientes respuestas:

    Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior -DAIRM-

1. Consultadas las bases de datos ministeriales, la señora L. QUIÑONES DE ARIAS se encuentra registrada como gobernadora de la comunidad indígena La Unión, de conformidad con el acta de elección o asamblea general de 18 de diciembre de 2021 y el acta de posesión de 8 de enero de 2022.

2. El señor J.H.O. se encuentra registrado en los censos de 2016, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, de la Parcialidad Indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma.

3. En el 2017, la DAIRM y los representantes del pueblo indígena P. concertaron la realización de una reunión preparatoria para la priorización de las líneas de acción del diagnóstico del Plan Salvaguarda P. y una asamblea de autoridades P., con el fin de validar dichas líneas y definir la ruta metodológica para la etapa de concertación con entidades del gobierno.

4. Así mismo, el ministerio confirmó que la señora C.A.L.D. está inscrita en el censo de los años 2019, 2021 y 2022 de la comunidad indígena por ella mencionada, la cual es diferente a la parcialidad indígena a la que pertenece el acusado.

   Ministerio de Justicia y del Derecho

   Revisado el Banco de Iniciativas y Proyectos para el Fortalecimiento de la Justicia Propia de los Pueblos Indígenas de Colombia (BIP), se evidencian dos proyectos presentados por la Parcialidad Indígena La Unión Etnia P. De San Antonio De Calarma:

1. 2018: con el objetivo de fortalecer el ejercicio de gobierno propio y la jurisdicción especial indígena, dirigido a autoridades tradicionales y comunidades indígenas P. del T.. Sin embargo, este no cumplió con los requisitos condicionales para lograr la priorización en el marco de la convocatoria.

2. 2022: con el objetivo de fortalecer el empoderamiento de la mujer, la familia, la niñez, los jóvenes y adultos mayores, mediante la recuperación de los recursos culturales, para el afianzamiento de sus derechos, descolonización del pensamiento, recreación de la cosmovisión y relación con la comunidad del resguardo indígena de San Antonio de Calarma, para la consolidación de la justicia y del derecho propio. No obstante, esta iniciativa no supera la revisión, porque no se aportaron dos de los requisitos mínimos de representación para ser priorizados.

1. Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología

12. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de C., T., y la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, T., la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que dicho juzgado adelanta en contra del señor J.H.O., por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. A dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[17]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[18], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

    Presupuesto subjetivo

    Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [19].

    Presupuesto objetivo

    Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[20].

    Presupuesto normativo

    Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[21].

14. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

15. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. Esto es así, porque:

    (i) Satisface el presupuesto subjetivo, pues enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, esto es, el Juzgado Primero Penal del Circuito de C., T., que integra la jurisdicción ordinaria, y la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, T., que forma parte de la jurisdicción especial indígena[22].

    (ii) Cumple con el presupuesto objetivo, puesto que las dos autoridades manifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal, el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial.

    (iii) Está acreditado el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales indicaron los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia para conocer de la citada investigación penal (ver párrs. 4 – 6 supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

16. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[23]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[24] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[25]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

17. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[26] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[27]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[28] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[29]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[30].

18. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[31] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[32].

19. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[33]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[34] que busca proteger su “conciencia étnica”[35], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[36]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[37] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

20. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[38]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[39].

    Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o existe un interés concurrente.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

21. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[40]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[41]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[42]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[43] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[44]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

22. A continuación, la Sala Plena (i) examinará si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y (ii) valorará, de manera razonable y ponderada, la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    (i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

23. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[45]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”[46]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena[47], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[48]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

24. En el conflicto sub examine, la Sala considera que está acreditada la pertenencia del acusado a la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma, T.. Esto es así, porque quedó demostrada la identificación del procesado con dicha comunidad indígena, y que aquella acepta esa identificación. Prueba de lo anterior es la certificación de la autoridad indígena de que el procesado “es comunero de la parcialidad”[49], así como la constancia del Ministerio del Interior de que se encuentra registrado en el censo de los años 2016, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022[50], además durante las diferentes actuaciones y audiencias del proceso, tanto el procesado como la parcialidad han reconocido la pertenencia de este a la comunidad. Así las cosas, la Sala considera demostrado el elemento personal.

25. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[51]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[52] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[53]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[54]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[55]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[56]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado.

26. El lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine. Con base en lo expuesto en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Seccional 51 del C. (T.), se puede concluir que la conducta objeto de investigación (acceso carnal violento agravado) al parecer ocurrió en una dirección[57] perteneciente al municipio de San Antonio de Calarma[58].

27. El ámbito territorial del resguardo indígena. Con el objetivo de precisar la ubicación geográfica de la comunidad, en particular, su “espacio vital”, en el auto de pruebas la magistrada sustanciadora solicitó a las autoridades de la parcialidad: (i) informar cuál es el espacio territorial de la comunidad indígena en el que ejercen jurisdicción sus autoridades; (ii) precisar si la comunidad se encuentra presente en la zona urbana del municipio de San Antonio de Calarma, T., y (iii) remitir, de ser posible, un mapa o delimitación geográfica formal del territorio de la comunidad. Vencido el término probatorio, la gobernadora de la comunidad indígena informó que “[e]l espacio territorial de la Comunidad indígena la Unión ejerce jurisdicción es todo el Municipio de San Antonio de Calarma Departamento [sic] del T. ya que es territorio indígena encontrándose el municipio dentro Resguardo Ancestral de la Nación P. y el gran Resguardo Colonial de Ortega y C. bajo la escritura Nª [sic] 657 protocolizada en la notaria [sic] cuarta (4) de Bogotá (…)”. Así mismo, afirmó que, aunque su sede se encuentra en la vereda El Jardín, finca Guatavitatua, la parcialidad se encuentra dispersa por todo el territorio del municipio[59].

28. La conducta fue llevada a cabo en el área de influencia de la comunidad indígena. Esta corporación ha establecido que el concepto de territorio tiene un efecto expansivo e incluye el espacio en el que la comunidad despliega su cultura y creencias. Bajo ese entendido, es posible afirmar que la conducta punible objeto de juzgamiento ocurrió dentro en el área de influencia de la comunidad. En efecto, si bien el lugar en el que presuntamente ocurrieron los hechos no coincide con la sede de la parcialidad indígena, esto es, la vereda El Jardín, este sí se encuentra dentro del territorio del municipio de San Antonio de Calarma, el cual, según la gobernadora indígena, “se encuentra ubicado dentro del territorio ancestral de la Nación P.”. Además, al tratarse de una parcialidad, sus integrantes se encuentran dispersos dentro del municipio y es en este territorio donde despliegan sus creencias y costumbres. En este sentido, no podría la Sala en este caso limitar el factor territorial a los hechos acontecidos en la vereda El Jardín. Por lo que, se puede evidenciar que se encuentra acreditado el factor territorial en el presente asunto.

29. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[60]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[61]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”[62]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[63].

30. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”[64]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”[65] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[66], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[67].

31. Naturaleza y titularidad de los bienes jurídicos protegidos por las conductas punibles de índole sexual. De un lado, en relación con la conducta que es objeto de investigación en el caso sub examine, la Corte ha resaltado “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Además, cuando la conducta delictiva cometida significa una vulneración a la integridad física y sexual de las mujeres, como sujeto de especial protección, representa una especial nocividad para la comunidad mayoritaria[68], teniendo en cuenta que “para el Estado colombiano la erradicación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer se ha convertido en uno de sus propósitos indispensables”[69].

32. De otro lado, en el artículo 53 de la ley interna de la parcialidad indígena está prevista la “violación o abuso carnal violento” como un delito grave, lo que, en principio, demuestra la nocividad que la conducta representa para la comunidad. No obstante, en el auto de pruebas se le preguntó a la representante de la comunidad sobre el enfoque de género o especial protección a la mujer en estos asuntos a lo cual respondió que “[n]o se tiene ningún enfoque para el estudio de estos casos en especial ya que se considera la igualdad y equidad entre los seres humanos y serán llevados a juicio y sancionados de la misma manera sean hombres o mujeres […]”. En este sentido, se puede concluir que, si bien la conducta representa un interés y es grave para la parcialidad indígena La Unión etnia P., no es claro que, a su turno, la parcialidad cuente con un enfoque de género que suponga la protección especial de la mujer.

33. El factor objetivo en el caso sub examine no es determinante, sino que supone un análisis más riguroso del factor institucional. De acuerdo con lo expuesto, debido a que la conducta imputada al señor J.H.O. (acceso carnal violento agravado) afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la parcialidad indígena, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor[70], en los términos previamente señalados (párr. 29, supra). Ello, en consideración a que la violencia sexual constituye una de las manifestaciones de la violencia de género que el Estado está en obligación de prevenir, sancionar y erradicar[71] y, además, que la víctima, como mujer, corresponde a un sujeto de especial protección.

34. Factor institucional. Este factor “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[72]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

35. De igual forma, en el Auto 138 de 2022 se determinó que el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En esa medida, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”[73].

36. Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad[74]. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

37. En la sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”[75]. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y, (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados[76].

38. Además, la Corte ha reconocido que (v) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (vi) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad, y, por último, (vii) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”[77].

39. Análisis del elemento institucional en aquellos eventos en que la valoración es más rigurosa. Reiteración Auto 029 de 2022[78]. En este auto la Corte definió una serie de criterios que sirven para verificar la acreditación del factor institucional en aquellos casos en los que su valoración resulta más rigurosa, como cuando se trata de delitos de violencia de género en los que se ve afectada la integridad sexual de las mujeres. Entre otras, la Corte precisó que “cuando una comunidad manifieste su voluntad de asumir el conocimiento de un conflicto de aquellos en los que el nivel de apreciación del elemento institucional es más riguroso, se hace indispensable la colaboración de sus autoridades con el juez del conflicto para lograr establecer si se encuentra satisfecho el elemento institucional. Esta premisa encuentra su fundamento en que las autoridades indígenas son las que se hallan en capacidad de llevar al conocimiento de la autoridad judicial los elementos necesarios para valorar el factor institucional”[79]. Además, señaló que “en estos casos de especial gravedad, cuando no se logren recaudar las pruebas necesarias para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”[80]. Así las cosas, aunque la manifestación de la voluntad de la comunidad para asumir el conocimiento del proceso constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional.

40. Análisis del elemento institucional en el caso concreto. Según el reglamento interno de la parcialidad indígena, esta cuenta con (i) unas autoridades judiciales: la asamblea general y el cabildo y (ii) un procedimiento de denuncia y juzgamiento ante estas autoridades[81]. Adicionalmente, la conducta está reconocida dentro de la comunidad como un delito grave[82]. Los anteriores elementos permiten afirmar que la parcialidad indígena La Unión etnia P. de San Antonio de Calarma cuenta con un desarrollo normativo propio importante. Así mismo, de lo informado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, esta ha presentado proyectos de fortalecimiento de la ley interna, lo que demuestra su interés por reforzar su institucionalidad. Sin embargo, con base en los elementos allegados por la comunidad, la Sala Plena considera que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto, como se pasa a explicar.

41. Ausencia de mecanismos de participación y protección de los derechos de la víctima. En primer lugar, como ya se mencionó, existen diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena, los cuales son más rígidos y exigentes cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son, entre otros, los delitos cometidos en contra de las mujeres, en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional. Según se desprende de la respuesta recibida por parte de la gobernadora y de la ley interna allegada, si bien se hace referencia a la garantía del derecho de defensa y debido proceso en cabeza del acusado y el apoyo al mismo por parte de los médicos ancestrales, no es posible evidenciar que la comunidad cuente con un sistema de protección a la víctima, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad. Es más, la Sala resalta que la comunidad expresó que no afronta los casos de violencia sexual con un enfoque de género.

42. Falta de pertenencia de la víctima a la comunidad indígena del acusado. Resulta relevante advertir que la víctima de la conducta delictiva es miembro de otra comunidad indígena[83]que cuenta con autoridades y procedimientos diferentes e independientes de la parcialidad indígena La Unión, etnia P. de San Antonio de Calarma.

43. En el Auto 029 de 2022, la Sala destacó “en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional […] las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”. En este sentido, ni la gobernadora ni el defensor, como tampoco la ley interna, refieren la manera como se protegen y respetan los derechos de una víctima que no hace parte de la comunidad y que no comparte sus usos y costumbres. De allí, que no es posible constatar que los derechos de la víctima en este caso serán satisfechos en el marco de un sistema que no le es propio y con el cual no se identifica[84].

44. Lo anterior, no quiere decir que la exigencia demostrativa en estos casos suponga que las autoridades indígenas acrediten que cuentan con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria. Esto, porque, tal como se señaló con antelación, la valoración de la institucionalidad debe hacerse en el marco del reconocimiento de que esa sabiduría jurídica, que se manifiesta en las formas ancestrales de solución de conflictos de las comunidades indígenas, “es precisamente la que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia”[85]. Sin embargo, sí se requiere un ejercicio probatorio que permita evidenciar la capacidad que tiene la comunidad para sancionar la conducta cometida, respetar el derecho al debido proceso del procesado y, en concreto, proteger los derechos de las víctimas.

45. Así las cosas, aunque la Sala Plena reconoce las manifestaciones efectuadas por la gobernadora de la parcialidad indígena La Unión, etnia P. de San Antonio de Calarma y su ley interna, advierte que estas son insuficientes para concluir de manera cierta que en el caso concreto, relativo a la presunta comisión del delito de acceso carnal violento, la comunidad indígena cuenta con la institucionalidad suficiente para sancionar la conducta cometida y, en concreto, reparar y proteger los derechos de la víctima. Esto, advierte la Sala, no significa que esta comunidad indígena no pueda llegar a conocer este tipo de conductas. Por el contrario, la comunidad indígena podría conocer de este tipo de conductas, pero para ello deberá acreditar que cuenta con la institucionalidad adecuada para garantizar los derechos de las mujeres víctimas de acceso carnal violento, quienes son sujetos de especial protección constitucional.

46. En suma, la Sala Plena concluye que por las circunstancias particulares en las que se enmarca la conducta imputada, y la falta de certeza sobre la institucionalidad de la comunidad para juzgar el delito sub examine, no se cumple el elemento institucional.

47. El siguiente cuadro, sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Las autoridades indígenas reconocieron la pertenencia e identidad del acusado con la comunidad. Por tanto, prima facie, se tiene como acreditada la calidad de miembro de la comunidad indígena.

    Territorial

    Se satisface. Los hechos en que se fundamenta la imputación habrían ocurrido en el municipio de San Antonio de Calarma, T., lugar que hace parte del territorio en el que la parcialidad desarrolla sus creencias y costumbres, en virtud del denominado efecto expansivo del territorio.

    Objetivo

    No resulta decisivo para dirimir la controversia. La integridad sexual de las mujeres es un bien jurídico compartido por la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria. No obstante, por tratarse de una conducta calificada como de especial gravedad por la sociedad mayoritaria, al afectar a sujetos de especial protección constitucional, implica un análisis más riguroso del factor institucional.

    Institucional

    No se satisface. Si bien la comunidad indígena manifestó su voluntad de conocer la controversia, no logró acreditar que la comunidad cuenta con una institucionalidad que garantice los derechos de la víctima. Esto debido a que la comunidad (i) no aborda los casos con enfoque de género (ii) no acreditó de qué manera atenderá los derechos de una víctima no integrante de esa comunidad.

    (ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

48. Según lo ha definido la jurisprudencia, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”[86]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[87].

49. La Sala reconoce que el señor J.H.O. forma parte de la parcialidad indígena La Unión, etnia P., de San Antonio de Calarma, T.. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. Además, la conducta tuvo lugar en el territorio en que la comunidad se desenvuelve social y culturalmente, por lo que también se evidencia el cumplimiento del factor territorial en su connotación expansiva. Sin embargo, la Sala advierte que la conducta punible presuntamente cometida debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Esto es así, porque no se logró constatar que la comunidad cuenta con una institucionalidad adecuada para garantizar de forma efectiva los derechos de la víctima –factor institucional–. La Sala reitera que, en el presente asunto, el análisis del factor institucional resulta ser más exigente, debido a que (i) se encuentran involucrados los derechos de la mujer contras las diversas formas de la violencia de género y (ii) se trata de una conducta calificada como de especial gravedad –factor objetivo–. Así las cosas, para los efectos del asunto sub examine, la jurisdicción especial indígena no puede asumir conocimiento del proceso penal seguido en contra de J.H.O..

50. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra del señor J.H.O. por el delito de acceso carnal violento agravado. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del municipio de C., T., para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,