Auto nº 1907/22 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2022

1. La madre de la niña A.Y.P.Y.[1] de 6 años, interpuso denuncia contra el señor J.J.M.M. por los hechos ocurridos en el año 2016 en la vereda La María del Municipio de Piendamó (Cauca) en la residencia del investigado. Según la progenitora, el señor J.J.M.M., tío de A.Y.P.Y., en dos oportunidades diferentes cometió actos sexuales en contra de la menor, expresándole que “si llegaba a contar le iba hacer algo malo al hermanito”[2].

2. Previa diligencia de legalización de la captura, el 16 de agosto de 2021, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán (Cauca), la Fiscalía Seccional de Piendamó (Cauca) imputó[3] al señor J.J.M.M. la conducta de actos sexuales con menor de catorce años[4], agravado por el artículo 211.5 de la Ley 599 de 2000[5].

3. El 23 de septiembre de 2021, la Fiscalía Seccional de Silvia (Cauca) presentó el escrito de acusación en contra del señor J.J.M.M. por las conductas y el agravante atrás referidos[6]. El ente investigador además puso de presente que:

   “Al señor [J.J.M.M.] se le formuló imputación por los hechos ocurridos también con respecto al menor J.L.M.Y. de 11 años de edad, y en razón a que los hechos ocurrieron en el municipio de Caldono – Cauca, se realiza compulsa de copias (...) por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por el numeral 5, para que continúe la etapa de juicio ante los Juzgados Penales del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca)”[7].

4. De acuerdo con la explicación de la Fiscalía, al señor J.J.M.M. se le adelantaban entonces dos causas penales independientes por la presunta comisión de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años. Uno respecto de la niña A.Y.P.Y. y otro frente al niño J.L.M.Y[8].

5. El 18 de noviembre de 2021, se inició la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán (Cauca)[9], autoridad que en primer lugar declaró la competencia por conexidad para conocer ambos procesos penales. Esto, en los términos de los artículos 51[10] y 52[11] de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).

6. En la misma diligencia, el defensor solicitó que el conocimiento del proceso fuera remitido al Resguardo Indígena de Kisgó, toda vez que el señor J.J.M.M. pertenecería al mencionado pueblo ancestral. Indicó que, de acuerdo con las sentencias T-921 de 2013 y T-908 de 2019, en el presente asunto se cumplirían los factores establecidos por esta corporación para la activación de la jurisdicción especial indígena. En sustento de su petición aportó una certificación de la mencionada comunidad en la que se hace constar que el investigado “reside en la vereda El Tengo municipio de Silvia (...) y se encuentra registrado en el censo poblacional del pueblo de Kisgo (sic)”[12]. Además, allegó un documento a través del cual la gobernadora Y.P.V., como “autoridad cultural mayor del pueblo indígena”, manifestó:

   “[E]l cabildo indígena, o en su defecto la máxima autoridad-asamblea general han conocido, investigado, tramitado y armonizado según nuestros usos y costumbre, derecho propio y mayor a comuneros pertenecientes a nuestra comunidad por comportamiento que atentan contra la integridad, libertad y formación sexual de la población indígena.

   Para estas desarmonías se ha aplicado remedio consistente en privación de la libertad por términos que superan los 30 años en establecimientos ordinarios.

   Asimismo la autoridad a la fecha investiga y tramita casos de presuntas afectaciones al ámbito sexual por autorización constitucional. La presente certificación de expide con el fin de proteger el fuero penal indígena y la autonomía jurisdiccional en el proceso penal al cual está vinculado nuestro comunero”[13].

7. Ratificando dicha petición, la señora Y.P.V. intervino en la audiencia. Refirió que: “hemos solicitado convalidar esa claridad. Yo como juez natural respetuosamente quería solicitar la competencia por cuanto el hecho en mención involucra al comunero que hace parte de nuestro territorio”[14]. Siguiendo el interrogatorio realizado por el juez de conocimiento, la gobernadora clarificó que para el año 2016, J.J.M.M. pertenecía a la comunidad indígena. No obstante, los menores y sus representantes legales no harían parte de esta, sino del Resguardo Indígena de La María, el cual difiere del Resguardo del Pueblo Kisgó[15].

8. Por su parte, el Juez Primero Penal del Circuito de Popayán (Cauca) no accedió a la solicitud de cambio de jurisdicción[16]. Esto por cuanto la activación de la jurisdicción indígena requiere el cumplimiento de los elementos personal, “geográfico”, objetivo e institucional. El juez estableció que, si bien se encontraba acreditada la pertenencia del señor J.J.M.M. al cabildo indígena, no ocurría igual respecto de los menores presuntamente afectados, quienes hacían parte del resguardo de La María de Piendamó (Cauca). Resaltó que esa comunidad no ha realizado pronunciamiento con el fin de determinar si eventualmente tendría interés en adelantar el proceso. Igualmente sostuvo que los representantes legales de las víctimas decidieron no someter el asunto al conocimiento de las correspondientes autoridades indígenas, lo que evidenciaba su intención tácita de renunciar a la aplicación de las normas de la comunidad y de que el juzgamiento se realizara por la jurisdicción ordinaria.

9. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[17], la autoridad judicial consideró que el proceso no debía ser remitido a la jurisdicción especial indígena, en la medida que se encontraban involucrados dos menores de edad, sujetos de especial protección constitucional, quienes presuntamente habían sido agredidos en su integridad sexual. Estimó que resultaba necesario que el Estado adoptara medidas reforzadas que garantizaran la prevalencia de sus derechos.

10. Con fundamento en la sentencia T-208 de 2019, el juez sostuvo que, a efectos de determinar la competencia, no es necesario que los elementos para la activación del fuero especial indígena sean concurrentes, sino que estos “deben ser evaluados de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso, y (...) si uno de esos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. Por el contrario, el juez debe valorar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena –perspectiva de la diversidad cultural–, el debido proceso y los derechos de otros afectados”. No obstante, señaló que en esta oportunidad no se encontraba acreditado ninguno de los factores para la activación de la jurisdicción indígena, por lo que resultaba imperativo velar por la salvaguarda de los derechos de los niños A.Y.P.Y. y J.L.M.Y. En consecuencia, reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal y dispuso el envío del asunto a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto.

11. El 13 de junio de 2022, el expediente fue recibido en esta corporación. El reparto al magistrado sustanciador se llevó a cabo en la sesión de la Sala Plena del 24 de junio de 2022 y el proceso se remitió al despacho el 28 del mismo mes y año[18].

    Auto de pruebas

12. Mediante auto del 5 de agosto de 2022, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con la finalidad de verificar la concurrencia de los factores que estructuran el fuero especial indígena[19]. En ese sentido, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán para que citara al gobernador(a) del Resguardo del pueblo K. de Silvia (Cauca) con el fin de recibirle testimonio. En la diligencia, este debía aportar los documentos que estimara pertinentes, así como una copia de los reglamentos o instrumentos escritos de la comunidad, si existían, la constancia de la pertenencia del investigado y los menores de edad víctimas al pueblo indígena y la constancia de la extensión territorial y/o ámbito de influencia del resguardo.

13. El 30 de agosto de 2022, el Tribunal Superior de Popayán dio respuesta al despacho comisorio[20]. Indicó que en audiencia del 29 de agosto, se recibió la declaración del señor R.D.P.P., actual gobernador del resguardo[21].

14. En esa diligencia, la autoridad indígena informó que los niños A.Y.P.Y. y J.L.M.Y. no pertenecen al cabildo que representa. Indicó que el resguardo sanciona las conductas relacionadas con los actos sexuales con menor de catorce años. Sostuvo que la sanción prevista para este tipo de delitos es de “más o menos treinta años” dependiendo de la gravedad del hecho y que el investigado “se va en calidad de patio prestado y no tiene ningún tipo de beneficio”[22]. Explicó en cuanto a los procedimientos internos de aplicación de justicia que “una vez es conocido el caso (...) la autoridad realiza todo el ejercicio de recopilación de memoria y toda la recolección de los elementos necesarios para posteriormente llevarse a un espacio de asamblea general del pueblo de Kisgó y ahí se toman las decisiones”. Agregó que los procesados “tienen derecho a su defensa a través de un familiar o de una persona que (…) los pueda defender. Tienen también derecho a hacer todos sus descargos y en los diferentes espacios de recopilación de memoria como en el espacio de la asamblea general también”. Además, pueden solicitar pruebas y testimonios.

15. Frente al papel de las víctimas en el procedimiento adelantado, señaló que “de alguna forma tienen derecho a también poder mostrar las situaciones que acontecen, elementos probatorios dentro del ejercicio de recopilación de memoria; durante todo el proceso de recopilación como hasta su armonización”. De cara a la existencia de medidas de protección y reparación para las víctimas, en especial para los niños, niñas y adolescentes expuso que los médicos tradicionales de la comunidad acompañan espiritualmente a la persona que desarmoniza y a los afectados. Adicionó que “ese acompañamiento se hace (...) en articulación con los programas que hoy tiene el cabildo, como son salud, educación y pues la misma autoridad hace ese acompañamiento en torno a poder realmente armonizar (...) también se coordina con algunas instituciones externas”.

16. Respecto de los mecanismos para enmendar los daños o las afectaciones causadas por la comisión de este tipo de delitos, el gobernador respondió que “la armonización que se hace, como no contamos tal vez con los espacios necesarios, por eso se coordina (...) para hacer esa armonización en calidad de guardados en patio prestado (...) y pues ya acá todo el acompañamiento desde la parte espiritual como con instituciones a quienes fueron afectados”. Puntualizó que en algunos casos se hace acompañamiento con psicología, con sabedores ancestrales y a través “de los programas que se tienen en el resguardo”.

17. Por otro lado, refirió que para garantizar el cumplimiento de la sanción, quien ejerce el cargo de gobernador realiza un seguimiento permanente; en igual sentido, “la Asamblea como máxima autoridad” y el “Consejo de Exgobernadores”.

18. La autoridad expresó que hechos como los investigados generan en el pueblo indígena una alteración del orden natural, cultural y comunitario, lo que implica una desarmonización grave. Adujo que los presuntos hechos no ocurrieron dentro del territorio de la comunidad. Tras la pregunta sobre el lugar donde se habrían presentado explicó que “como autoridad no conocemos realmente el caso. Incluso manifestar de que hoy estoy participando de la audiencia, pero desconozco el proceso. Sin embargo, de acuerdo al ejercicio que nos corresponde como autoridad estoy aquí haciendo presencia (...). El caso no se presentó al interior del territorio”.

19. Finalmente reiteró que “para nosotros como autoridad (...) no conocemos de fondo el caso y eso nos hace que tengamos ciertas dudas en relación a los procedimientos que se hayan adelantado”. Igualmente, adujo que no solicitaron la competencia al juez Penal del Circuito de Popayán “a no ser que de pronto la autoridad anterior (...) pero no nos reporta proceso que nosotros tengamos acá”.

20. De acuerdo con los lineamientos de la comisión efectuada por la Corte Constitucional para adelantar el interrogatorio al gobernador, el 29 de agosto de 2022 la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán solicitó al juez de conocimiento que allegara la documentación requerida por esta corporación: “copia de los reglamentos o instrumentos escritos de la comunidad, si existen; la constancia de la pertenencia del señor J.J.M.M. y los menores presuntas víctimas a la comunidad indígena y la constancia de la extensión territorial y/o ámbito de influencia del resguardo”. La mencionada Secretaría expresó que “en la audiencia realizada el día inmediatamente anterior, manifestó que los enviaría al correo electrónico suministrado por la secretaría, pero se recibieron otros documentos como: su cédula de ciudadanía, acta de posesión, constancia de su calidad de G. y R.d.C.”[23]. La documentación requerida no fue aportada.

Competencia

21. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

22. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[24].

23. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[25].

24. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[26]. Según el presupuesto objetivo, debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que se pueda verificar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[27]. Finalmente, el presupuesto normativo requiere que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[28].

25. En primer lugar, respecto del presupuesto subjetivo, la Sala encuentra que en el presente caso ambas jurisdicciones manifestaron expresamente que en ellas recaía la facultad de realizar el juzgamiento del procesado. En el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción ordinaria que se surtió en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 18 de noviembre de 2021[29]. En esta, el juez Primero Penal del Circuito de Popayán ratificó su competencia para conocer el proceso penal. Por su parte, se acreditó que la entonces gobernadora del Resguardo Indígena Kisgó[30] también expresó autónomamente su voluntad de asumir el juzgamiento del señor J.J.M.M. como consta en el audio de la señalada audiencia[31]. En particular, la gobernadora refirió “[y]o como juez natural respetuosamente quería solicitar la competencia por cuanto el hecho en mención involucra al comunero que hace parte de nuestro territorio”. Adicionalmente, no obra manifestación en contrario por parte del actual gobernador, lo que permite entender la vigencia del interés de la comunidad en adelantar el juzgamiento.

26. En suma, la Corte encuentra acreditado que ambas jurisdicciones manifestaron su intención de asumir el conocimiento del presente proceso.

27. Además, la Corte estima satisfecho el presupuesto objetivo. La controversia objeto de la presente decisión se enmarca en el proceso penal adelantado en contra del señor J.J.M.M. por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Cuando se propuso el conflicto, la causa judicial se encontraba en etapa de formulación de acusación.

28. La Sala destaca que para efectos del cumplimiento del presupuesto solo es necesario que exista una causa judicial vigente sobre la cual se suscite el conflicto entre dos autoridades jurisdiccionales, circunstancia concurre en esta oportunidad, por lo que para la Sala no existe duda frente a la satisfacción de este requisito.

29. En tercer lugar, esta corporación considera acreditado el presupuesto normativo. Tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos constitucionales en los que soportaban cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar la competencia de la investigación penal. La autoridad indígena hizo referencia al marco constitucional y legal de los pueblos indígenas. En el documento aportado en la audiencia de formulación de acusación, en primer lugar, la gobernadora invocó:

    “[S]us facultades legitimas (sic), constitucionales, legales que le confiere la ley natural y de origen, el derecho mayor, el derecho propio, los usos y costumbres, la Constitución Politica (sic) de Colombia de 1991, acuerdos y tratados internacionales y las normas con relacion (sic) a pueblos indígenas (sic), obrando como autoridad judicial, con lineamientos políticos (sic) y administrativos en el marco del derecho propio del pueblo Kisgo (sic) y la jurisdiccion (sic) especial indígena (...)”[32].

30. Con fundamento en lo anterior, la autoridad sostuvo que la comunidad indígena, con fundamentos en sus usos, costumbres y derecho propio, ha conocido, investigado, tramitado y armonizado casos como el investigado, aplicando penas superiores a los 30 años. Adicionó que dicha armonización la realizan por “autorización constitucional” con el fin de proteger “el fuero penal indígena y la autonomía jurisdiccional”[33].

31. Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer el proceso penal. El despacho expuso que la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado sobre asuntos similares al presente (delitos sexuales en contra de menores de catorce años) asignando la competencia a la jurisdicción ordinaria. Explicó que toda vez que se encontraban involucrados dos menores de edad, sujetos de especial protección constitucional, resultaba necesario que el Estado adoptara medidas reforzadas que garantizaran la prevalencia de sus derechos. Asimismo, destacó que los menores no pertenecían al resguardo de S. y que sus representantes legales habían acudido a la jurisdicción ordinaria, lo que evidenciaba su interés de que el proceso fuera adelantado por el sistema jurídico nacional. Finalmente estimó que no se cumple ninguno de los elementos exigidos para entregar el proceso a la jurisdicción indígena.

32. Atendiendo a los anteriores fundamentos, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo de competencia entre la jurisdicción ordinaria, especialidad penal y la jurisdicción especial indígena.

    Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena[34]

33. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[35].

34. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro presupuestos: (i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[36]; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[37]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[38] y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[39].

35. La existencia de la Jurisdicción Especial Indígena ha llevado a que la Corte Constitucional reconozca sus dos dimensiones de aplicación. Por una parte, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[40] y, por otra, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres[41]. El fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural.

36. De acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[42]. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, (iii) el factor institucional u orgánico; y, (iv) el factor objetivo[43].

37. El primero de ellos, esto es, el elemento personal o subjetivo, supone que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[44]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

38. En segundo lugar, dado que el “ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios”[45], el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[46]. El ámbito territorial es, en esta medida, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a rango donde la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, “de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[47].

39. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[48]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la sentencia C-463 de 2014[49] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. || (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. || (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica […] || (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla. || (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

40. En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

41. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la jurisdicción especial indígena o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

42. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[50]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[51].

43. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la sentencia C-463 de 2014, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la sentencia T-617 de 2010, “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

44. En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[52]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

45. Al respecto, la Corte aclara que la manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

46. Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

47. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural.

48. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[53]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[54]. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[55].

49. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

50. De conformidad con lo expuesto y a efectos de dirimir el conflicto, la Corte procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena reiterados por la jurisprudencia constitucional.

51. En el presente asunto se encuentra cumplido el factor personal. En relación con la condición de indígena del imputado se cuenta con la manifestación realizada en la audiencia del 18 de noviembre de 2021, por parte de la gobernadora del resguardo. Esta aseguró que, para la época de los hechos, el señor J.J.M.M. integraba la comunidad indígena. Asimismo, en el expediente obra el certificado de pertenencia al “pueblo ancestral Kishu (Kisgó)”. En este se indica que el investigado se encuentra registrado en el censo poblacional de la comunidad.

    En consonancia, obra la certificación de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, en la que se indica que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia y el auto censo aportado por el resguardo “se registra el señor (a): J.J.M.M. (...) en el(los) censo(s) del(los) año(s) 2013, 2016, 2019”[56].

52. En relación con el factor territorial, conforme la descripción fáctica realizada en los fundamentos 1 y 2, los hechos que configuran las conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en la vereda La María, jurisdicción del municipio de Piendamó[57] y en el municipio Caldono[58], ambos del departamento de Cauca.

53. Según las pruebas aportadas al expediente por la Agencia Nacional de Tierras[59], el resguardo indígena de K. fue creado mediante la Resolución n.° 078 del 18 de diciembre de 1992. Posteriormente se amplió a través de la Resolución n.° 039 el 3 de octubre de 2000 y el Acuerdo n.° 062 el 9 de mayo de 2018 y, por último, por medio del Acuerdo n.° 129 el 27 de agosto de 2020 se aclaró y corrigió el Acuerdo 129. Los referidos actos administrativos indican que este resguardo se encuentra ubicado en la zona occidental del municipio de Silvia, Cauca, en las veredas Manzanal, Tengo, Salado, Chuluambo, Valle Nuevo, Camojó, Las Tres Cruces, R., Manchay, Penebío, La Palma, La Chulica, La Estrella y La Tadea.

54. Históricamente, el origen de la comunidad está relacionado “con el territorio K. como una zona de refugio para indígenas Guámbianos y originarios de las provincias Paeces que habían sido movilizados por los encomenderos[[60]], todos ellos integrados por las instituciones coloniales desde finales del siglo XVIII”[61].

55. La Sala Plena observa que las pruebas allegadas al proceso no evidencian que la comunidad reconozca el lugar donde ocurrieron los hechos ni siquiera como territorio ampliado de su comunidad. Tampoco se manifestó que la vereda La María, jurisdicción del municipio de Piendamó y el municipio de Caldono tuvieren relación con el resguardo. De hecho, en el Auto del 5 de agosto de 2022 se comisionó al Tribunal Superior de Popayán para que indagara al gobernador sobre la relación de los hechos con su territorio y este afirmó de forma rotunda que “el caso no se presentó al interior del territorio”.

56. Al realizar un ejercicio de contraste, para este Tribunal resulta claro que el resguardo indígena de Kisgó se encuentra ubicado un municipio distinto (S.) del que se identificó como el lugar de los hechos (vereda La María, jurisdicción del municipio de Piendamó, así como el municipio de Caldono). Asimismo, esta corporación advierte que dentro del proceso no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva del territorio, pues no se evidencia (ni se argumentó por el gobernador) que el hecho pueda ser ser remitido culturalmente al espacio vital de la comunidad.

57. En suma, la conducta investigada excedió el territorio del pueblo K.. Esto significa que, en el presente caso, no se acredita el factor territorial[62].

58. Al continuar con el análisis propuesto para la activación de la jurisdicción indígena, corresponde examinar el factor objetivo[63]. Este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[64].

59. Al respecto, la Sala observa en primer lugar que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Asimismo, que los niños A.Y.P.Y. y J.L.M.Y., presuntas víctimas de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado no pertenecen a la comunidad indígena del pueblo K.. Esto, de acuerdo con la declaración que hizo la entonces gobernadora de la comunidad en la audiencia de formulación de acusación instalada el 18 de noviembre de 2022, ratificada por el actual gobernador ante el Tribunal Superior de Popayán el 29 de agosto de 2022.

60. De hecho, en el expediente obra la certificación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior (aportada por la defensa) en la que se hace costar que el niño J.L.M.Y. se encuentra registrado en el último auto censo realizado por la comunidad indígena La M. en el año 2013[65]. Sin embargo, resulta incierta la pertenencia de la niña A.Y.P.Y. a esa comunidad. Adicionalmente, es importante destacar que si se aceptara que ambos menores integran el Resguardo de La María, no obra manifestación de este en el que acceda a otorgarle al Resguardo Indígena de Kisgó la competencia para juzgar la comisión de los delitos en contra de los menores[66].

61. De acuerdo con lo anterior, de entrada, la Sala advierte que el bien jurídico o su titular no pertenecen a la comunidad que reclama el proceso, por lo que en principio el conocimiento del asunto no se orientaría hacía la jurisdicción especial indígena. Con todo, en el Auto 029 de 2022, al resolver un conflicto de jurisdicciones en el que la víctima del presunto delito integraba un pueblo indígena diferente al que reclamó la competencia, esta corporación aun así determinó que realizaría el análisis del factor objetivo solo respecto de la comunidad involucrada en el conflicto, sin perjuicio de que las víctimas no pertenecieran a esta. En la presente oportunidad se seguirá dicha metodología.

62. Pues bien, en reiteradas ocasiones[67] la Corte ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[68], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena resalta el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[69].

63. Atendiendo las particularidades del asunto, igualmente se debe indicar que la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[70]. A la par, se debe tener en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual[71].

64. Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de la comunidad en judicializar las conductas presuntamente ejercidas. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido que, impedir que las autoridades ancestrales resuelvan asuntos de especial nocividad social, es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[72]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas[73].

65. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un proceso, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

66. En este asunto, la gobernadora que reclamó el conocimiento de la causa penal no se pronunció expresamente sobre la percepción de nocividad que tiene su comunidad indígena en relación con los hechos presuntamente llevados a cabo por el investigado. A pesar de ello, a partir de la respuesta que presentó el actual gobernador del Resguardo indígena de Kisgó con ocasión de la solicitud probatoria que hizo esta corporación, es posible inferir que la conducta investigada sí tiene un grado de nocividad para ese grupo étnico. En efecto, la autoridad expresó que hechos como los investigados generan en el pueblo indígena una alteración del orden natural, cultural y comunitario, lo que implica una desarmonización grave.

67. En todo caso, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, siguiendo lo establecido en la sentencia C-463 de 2014, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[74]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

68. El factor institucional[75] funge como garantía del derecho al debido proceso del comunero[76], la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos[77] y los derechos de las víctimas[78]. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables[79]. Todo lo anterior bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. No se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. De manera que se debe verificar el concepto genérico de nocividad social[80].

69. En el presente caso, en la solicitud de competencia elevada por la entonces gobernadora del resguardo colisionado, se afirmó que “[y]o como juez natural respetuosamente quería solicitar la competencia por cuanto el hecho en mención involucra al comunero que hace parte de nuestro territorio”. Para la Sala Plena la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[81].

70. En la medida en que, en este asunto, la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales en contra de menores de edad, las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima.

71. Al respecto, por medio de la respuesta del actual gobernador del cabildo al auto de decreto de pruebas[82], la Sala Plena pudo conocer la siguiente información sobre el factor institucional en el ejercicio de la jurisdicción especial indígena por parte del Resguardo Indígena del Pueblo Kisgó en Silvia, Cauca:

    (i) El Resguardo sanciona las conductas relacionadas con actos sexuales con menor de catorce años. La sanción prevista sería la pena de prisión de “más o menos 30 años”, dependiendo de la gravedad del hecho. En cuanto a la ejecución de la sanción, el gobernador aclaró que, dado que el R. no cuenta con los espacios necesarios, la persona a armonizar “se va en calidad de patio prestado y no tiene ningún tipo de beneficio”.

    (ii) El procedimiento consta de dos etapas: una vez es conocido el caso, “la autoridad”[83] realiza un ejercicio de recopilación de memoria y de los elementos necesarios para decidir, y posteriormente la Asamblea General del pueblo de Kisgó toma las decisiones. Así, la autoridad competente para juzgar las conductas punibles denunciadas es la Asamblea General de la comunidad.

    (iii) A los procesados se les garantiza el derecho de defensa a través de un familiar o de otra persona. También tienen derecho a solicitar pruebas y testimonios y a hacer sus descargos en los espacios de recopilación de memoria y en la Asamblea General.

    (iv) Las víctimas tienen derecho “de alguna forma” a presentar elementos probatorios.

    (v) En cuanto a las medidas de protección, reparación y restablecimiento de derechos, la comunidad acompaña espiritualmente “a la persona que desarmoniza y a los afectados”. El acompañamiento se hace a través de los programas de salud y educación, “también se coordina con algunas instituciones externas”.

    (vi) Respecto de los mecanismos para enmendar los daños o las afectaciones causadas por la comisión de este tipo de delitos, se encuentra “la armonización [del comunero] en calidad de guardados en patio prestado” y el acompañamiento espiritual y a través de “instituciones a quienes fueron afectados”. En “algunos casos”, las medidas constituyen “acompañamiento con psicología, con sabedores ancestrales” y a través “de los programas que se tienen en el resguardo”.

    (viii) La verificación del cumplimiento de la sanción la ejerce el gobernador a través del seguimiento permanente; en igual sentido, la Asamblea General y el Consejo de Exgobernadores.

72. Ahora bien, la Corte ha destacado la centralidad del elemento institucional, pues “de este depende la efectividad de los derechos de la víctima”[84]. En este sentido, el Auto 029 de 2022[85] recordó que el juez del conflicto: “debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”[86].

73. Asimismo, tratándose de víctimas que no pertenecen a la comunidad, esta corporación aclaró que esa “circunstancia no puede resultar indiferente al juez, en la medida en que se deben utilizar criterios distintos para valorar este elemento cuando él o la menor víctima es integrante de la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto, de aquellos que se emplean cuando la víctima forma parte de la cultura mayoritaria o de otra comunidad indígena”, ello debido a que la identidad y conocimiento de la cosmovisión y los valores culturales de la comunidad, “inciden en la capacidad que tienen las víctimas para comprender los rituales y mecanismos de administración de justicia propios de las comunidades indígenas. Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la protección del interés superior de los niños indígenas parte del reconocimiento de su condición de miembros de la comunidad, con el objeto de conciliar sus derechos y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada”.

74. En ese sentido, la Corte explicó que, en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de la comunidad que reclama el conocimiento del asunto, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad “con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional”. Análisis que implica definir si las autoridades, usos y costumbres, así como los procedimientos tradicionales de la comunidad, se han estructurado de tal forma que, a las víctimas de delitos de especial gravedad, que participan en estos procesos y no forman parte de la comunidad, “se les garantiza la participación y el respeto de sus derechos, con reconocimiento de su identidad cultural”.

75. Bajo ese entendido, las autoridades indígenas que manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, “deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura”. Dicho análisis debe realizarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

76. Al resolver un caso similar, en el Auto 926 de 2022, esta corporación concluyó que “la valoración sobre la jurisdicción competente deberá evaluar si en un determinado caso los intereses en conflicto únicamente atañen a la comunidad indígena o si, como ocurre en esta ocasión, abarcan dimensiones en las que se involucra la sociedad mayoritaria de forma significativa dado que, por ejemplo, la víctima no pertenece a esa comunidad”.

77. En virtud de las consideraciones previas, la Corte estima pertinente reiterar que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor y, por ende, cuando las comunidades, en ejercicio del derecho potestativo a ejercer jurisdicción, reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[87]. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto[88].

78. A partir de la información aportada durante el trámite, la Sala estima que no se logró acreditar el cumplimiento del factor institucional. De una parte, se observa la existencia de un sistema jurídico estructurado para resolver conflictos y ejercer jurisdicción, ya que el grupo étnico cuenta con autoridades, conductas reprochadas, el procedimiento para sancionarlas y las condenas que pueden ser impuestas. Igualmente se advierte que la comunidad adelanta actuaciones dirigidas a recaudar pruebas. Sin embargo, de otra parte, en el presente caso se constató que: (i) aunque se refirieron algunos mecanismos de protección a la víctima, no se demostró que, tratándose de dos menores de edad, estos permitan la protección, reparación y el restablecimiento de sus derechos, en concordancia con el mandato constitucional de prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 44 de la Constitución y (ii) que no se acredita la protección del derecho al debido proceso del imputado.

79. En primer lugar, es importante indicar que de la declaración rendida por el gobernador, no es posible apreciar cuál es el papel concreto de la víctimas dentro del procedimiento adelantado por la comunidad, pues solo se conoce que pueden presentar pruebas, pero no se indica si estas pueden ser controvertidas. En igual sentido, no se refiere si es posible para las víctimas tener una participación real dentro del proceso y si podrán impugnar bajo algún medio la decisión que se adopte.

80. Asimismo, aunque la Sala reconoce la importancia de que existan medidas al interior de la comunidad en favor de las víctimas, en todo caso se considera que estas no son claras y suficientes en torno a la protección, reparación y restablecimiento de los derechos. En particular, el gobernador sostuvo que a las personas afectadas se les realiza un acompañamiento espiritual, así como a través de los programas de salud, educación y psicología. No obstante, no resulta claro para la Sala cómo estas medidas enunciadas permiten de forma concreta la satisfacción de los derechos de las víctimas, al considerar, además, que se trata de dos menores de edad que gozan de especial protección constitucional en razón al mandato de prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes[89].

81. Cabe precisar que, como ocurrió en el Auto 926 de 2022, en esta ocasión no se realiza una valoración de la intensidad o fuerza de las medidas de protección que contempla el sistema indígena, sino simplemente una verificación sobre su existencia. Así las cosas, la Sala no observa que el resguardo contemple medidas que tiendan en específico a la protección de los menores presuntamente afectados. Tampoco se advierte que se propenda por la reparación del daño. A pesar de que la comunidad refirió algunos mecanismos, no es posible apreciar del material probatorio ni de las manifestaciones del actual gobernador del Cabildo, la manera en la que los derechos de la víctima resultarían resguardados con estos, “lo que redunda en una especial dificultad para entender que las garantías de los niños se van a ver aseguradas dentro del trámite ante la JEI”[90].

82. En todo caso, la Sala Plena considera que los programas de salud, educación y psicología que ofrece el Resguardo no son indicadores de que los intereses de J.L.M.Y. y A.Y.P.Y. se encuentren a salvo conforme a los estándares constitucionales e internacionales. La jurisprudencia de este Tribunal ha determinado que “cuando se trata de violencia sexual ejercida contra NNA, tanto el estándar constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos exigen un enfoque diferencial[91]. Eso significa medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima[92]”[93]. Dichas medidas especiales no fueron referidas por el gobernador, lo que no permite determinar su inexistencia.

83. Adicionalmente, como se indicó en precedencia, las presuntas víctimas no son miembros del Resguardo Indígena del Pueblo Kisgó. Si bien existe evidencia de que el niño J.L.M.Y. pertenecería al Resguardo de La María ubicado en Piendamó, Cauca, no ocurre igual con la niña A.Y.P.Y. quien podría integrar otro resguardo o la sociedad mayoritaria. La Sala estima que no existen elementos que permitan concluir que la pertenencia de las víctimas a otra comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria será tenida en cuenta en el proceso penal, en caso de que se asignara a ese grupo[94]. No se observa, además, que el Resguardo prevea y otorgue en el procedimiento adelantado alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas menores no comuneras, a partir de mecanismos particulares y diferenciados de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura, de manera que se reconozcan las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

84. En segundo lugar, desde el punto de vista de los derechos del procesado, la Sala considera que, si bien el R. explicó que a estos se les garantiza el derecho de defensa mediante un familiar u otra persona, así como la posibilidad de presentar pruebas en la etapa de recopilación de memoria, lo cierto es que no se explicó si existían garantías procesales para el imputado de cara a la presunción de inocencia, la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad individual[95]. Las anteriores circunstancias no permiten tener por acreditado el factor institucional, ya que no existen elementos suficientes para sostener que, en el marco del proceso que se realice al interno de la comunidad, se garantizará al comunero el derecho fundamental al debido proceso.

85. En consecuencia, dada la falta de certeza sobre la garantía: i) de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las presuntas víctimas, menores de edad, sujetos de especial protección constitucional, quienes, además no pertenecen a la comunidad y ii) del derecho al debido proceso del investigado, no se puede tener por acreditado el cumplimiento del factor institucional.

86. En síntesis, al realizar un estudio de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena encontró que: i) el acusado es miembro del resguardo indígena del Pueblo Kisgó en Silvia (Cauca), de manera que se constató el factor personal. No obstante, las conductas no se ejecutaron dentro del Resguardo, ni existe evidencia de que hubiera tenido lugar en el ámbito de influencia de este. En este sentido, no se acreditó el factor territorial, en tanto el lugar en el que se desplegaron las conductas excede el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia; iii) las conductas atribuidas al acusado son de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena se realizó de forma más rigurosa; iv) sobre esa base, la manifestación de voluntad de la autoridad indígena para asumir la competencia del caso supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado y unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de los menores de edad víctimas no pertenecientes a la comunidad y a quienes se les deben garantizar medidas diferenciadas, la información allegada es insuficiente, principalmente en cuanto a este último criterio. Por lo que debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

87. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos permite concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: de un lado, al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no ocurrieron en territorio del resguardo indígena. De otro lado, el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de las víctimas, no fueron debidamente acreditadas.

88. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia y declarará que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal. En consecuencia, se le remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán (Cauca) para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a las autoridades del Resguardo Indígena del Pueblo Kisgó, en Silvia (Cauca) y a los demás interesados en el trámite procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,