Sentencia de Tutela nº 162/23 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2023

1. El 12 de agosto de 2020, el señor W.R.M., representante legal de la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga, presentó acción de tutela en contra de la Gobernación del M., invocando la protección de los derechos fundamentales de su representada a la consulta previa, participación ciudadana, autonomía, diversidad étnica y cultural.

   Hechos relevantes

2. El 29 de enero de 2020, las Comunidades Negras del Departamento del M.[1] radicaron una petición ante la Gobernación del M., solicitando un espacio para: “trazar la ruta, el derrotero para definir de manera concertada la participación en el plan de desarrollo departamental 2020-2023, en líneas estratégicas como el Plan Territorial de salud, planes de alimentación escolar y demás programas y proyectos que se vayan a desarrollar en sus territorios”[2].

3. En la acción de tutela se afirmó que, a la fecha de presentación de la misma, no se había obtenido respuesta ni se les había convocado para instaurar las mesas de trabajo con el propósito de materializar su derecho fundamental a la consulta previa, participando en el Plan de Desarrollo Departamental (PDD).

4. El PDD fue presentado y aprobado por la Asamblea Departamental del M. mediante la Ordenanza 105 del 27 de julio de 2020 sin que se adelantara la consulta previa. El accionante consideró que este documento vulnera sus derechos fundamentales pues solo se reconoce como grupo étnico y ancestral a las comunidades indígenas.

5. Indicó que las comunidades afrocolombianas son reconocidas en el ordenamiento jurídico como un grupo étnico[3]. Y, por lo anterior, debió desarrollarse el proceso de consulta previa frente a esta comunidad, de acuerdo con los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

6. Como pretensiones solicitó que se ordene: (i) al G.d.M. y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que acompañen y coordinen la realización del proceso de consulta previa para el PDD, (ii) la suspensión de la aplicación del PDD 2020-2023 “M.R. y el Plan Territorial de Salud 2020-2023, en lo referente a las comunidades afrocolombianas y hasta que se surta el proceso de consulta previa; (iii) el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación en el proceso y (iv) la publicación de “esta tutela en la prensa hablada y escrita del departamento y en la página oficial de la Gobernación”[4].

   Trámite procesal

7. Mediante auto del 14 de agosto de 2020, el Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. avocó conocimiento de la acción, corrió traslado de la misma a la Gobernación del M. y dispuso la vinculación de la Asamblea Departamental del M., la Procuraduría Delegada para asuntos étnicos del M., la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base Comunidades Negras y Afrodescendientes del Departamento del M.“., la Asociación de Afrodescendientes N. Mandela “ASAFRONELMAN” y las señoras M.E.M. y M.M., representantes legales de las dos asociaciones mencionadas.

   Respuesta de las accionadas y vinculadas

8. La Gobernación del M. informó que, para ese momento, existían cinco (5) acciones de tutela en curso por las mismas razones, en una de las cuales se resolvió negar la protección de los derechos[5].

   Sobre el fondo del asunto consideró que el PDD no afecta directamente a la comunidad afrocolombiana y, en consecuencia, no era necesario realizar el proceso de consulta previa. Además, sostuvo que la materia está regida por la Ley 152 de 1994, y se siguió el procedimiento allí establecido. En concreto, mostró que el PDD fue socializado con las comunidades afro, palenqueras y raizales, con las víctimas y con la comunidad LGTBQ+ y se desarrollaron múltiples actividades de difusión y socialización del plan[6], atendiendo a las restricciones impuestas por la pandemia de Covid-19. Finalmente, indicó que la acción de tutela no es el medio para controvertir los actos administrativos, como lo es el PDD, y que la asociación accionante debe acudir al medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo[7].

9. La Asamblea Departamental del M. solicitó ser desvinculada del trámite por cuanto su competencia respecto del PDD, adoptado mediante la Ordenanza 105 del 27 de julio de 2020, se limitó a “verificar la correspondencia de los planes de desarrollo con los programas de gobierno que hayan sido registrados al momento de la inscripción como candidato por el Gobernador electo”[8]. En ese sentido, precisó que “no es la obligada en elaborar y socializar el mencionado plan, ya que son las entidades territoriales departamentales quienes se ocupan de los asuntos seccionales, de la planificación y de la promoción del desarrollo económico y social, dentro del territorio de su jurisdicción y ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción municipal y de intermediación entre la Nación y los Municipios”[9].

10. El Ministerio del Interior solicitó no conceder el amparo pues consideró que no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el accionante. Con base en la Sentencia T-245 de 2013, sostuvo que la formulación de los planes de desarrollo no implica una afectación directa de los colectivos étnicos y, debido a ello, no se requiere de la garantía de la consulta previa[10]. Además, indicó que la Ley 152 de 1994 establece la posibilidad de que las autoridades étnicas participen en la elaboración del PDD, pero teniendo claro que la consulta previa no es el único mecanismo de participación[11].

11. La Procuraduría Regional del M. solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la presunta vulneración se deriva de la omisión de otras autoridades[12].

    Sentencia objeto de revisión – sin impugnación

12. En sentencia del 27 de agosto de 2020, el Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. declaró improcedente el amparo por no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad; puesto que, el mecanismo idóneo para suspender el acto administrativo que dejó en firme el PDD “M.R.” es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

13. Con respecto al fondo del asunto, sostuvo que en el PDD “no se menciona de manera específica y de manera reiterativa los beneficios y los programas en los que se incluye a la población negra afrodescendiente, tampoco la excluye o discrimina, es decir que se encuentra inmersa en aquellos proyectos que benefician de manera general a la comunidad”[13]. Finalmente, manifestó que declarar la nulidad del PDD generaría un retroceso dentro de la ejecución de los proyectos que se encuentran en curso y que se realizarán en el cuatrienio, los cuales están programados para llevarse a cabo dentro de un tiempo real y específico.

    Actuación en sede de revisión

14. La Sala de Selección de Tutelas Número Uno[14] de la Corte Constitucional, en Auto[15] del 30 de enero de 2023, seleccionó el fallo de tutela contenido en el expediente T-9.135.114 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al despacho del Magistrado J.F.R.C., para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.

15. Mediante auto del 10 de marzo de 2023, el magistrado sustanciador decretó pruebas con el fin de indagar sobre los hechos del caso y el trámite de selección del asunto, dado que el fallo de instancia dentro del proceso es del 2020.

16. El Juzgado 5 Civil Municipal de S.M.[16] informó que el 20 de abril del 2022 remitió el expediente de la referencia a la Corte Constitucional; que le fue devuelto el 5 de diciembre de 2022 por encontrarse incompleto. Finalmente, explicó que el 22 de febrero de 2023 realizó la corrección del mismo y lo remitió completo a esta corporación.

17. La Gobernación del M.[17] informó en general sobre tres temas: (i) la socialización del PDD; (ii) las consultas previas realizadas y (iii) los grupos étnicos identificados en el PDD. Además, allegó la respuesta que dio a la petición del 29 de enero de 2020, en la que se indicó al accionante que se había realizado la convocatoria a la socialización del PDD y que se desarrollaron mesas de trabajo en el marco de esta actividad.

18. Frente al primer punto, indicó que la socialización del PDD se realizó de manera presencial y virtual. Para la primera, se utilizaron tres estrategias: (i) el cambio casa a casa[18], (ii) consulta para el cambio[19] y (iii) moderadores por el cambio[20]. También, informó que se realizaron mesas de trabajo por grupos segmentados en las que presentó “las bases del Plan de Desarrollo Departamental” y consultó “a los ciudadanos y ciudadanas sobre las principales problemáticas de su grupo poblacional y recomendaciones para incorporar al Plan de Desarrollo”[21]. Y, precisó que “realizó una socialización especial”[22] con las comunidades afrodescendientes, que se llevó a cabo el 4 de junio de 2020 en el auditorio del Antiguo Hospital San Juan de Dios[23], cuyas conclusiones pueden evidenciarse en: (i) el acta de la reunión; (ii) las estrategias y planes incluidos en las páginas 142 a 143 y 415 a 416 del PDD[24] y (iii) la destinación de $1.600 millones de pesos para los programas que afectan a las poblaciones afro y los del plan de “Derechos Colectivos para el Cambio”.

19. Sobre el segundo punto, el relacionado con las consultas previas realizadas, indicó que durante la construcción y desarrollo del PDD se desarrollaron “distintas mesas de trabajo dirigidas a integrar todo lo tendiente a la defensa de sus derechos”[25]. La Gobernación identificó siete mesas: (i) construcción del PDD; (ii) socialización del PDD; (iii) mesa sectorial del sector comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, Palenqueros; (iv) socialización de los alcances del PDD; (v) estrategia de atención diferencial a la población étnica, indígenas, negros afrodescendientes raizales y palenqueros; (vi) seguridad y convivencia ciudadana y (vii) paz y postconflicto.

20. Por último, señaló que las comunidades afrocolombianas “sí cuentan con el reconocimiento como pueblo étnico en el departamento del M. y en el PDD”[26], lo que se evidencia, por un lado, en el Capítulo 2, Eje 1, apartado 1.1.1.9. que reconoció a las comunidades afrodescendientes como grupo étnico[27]. Y, por el otro, en la inclusión de una serie de actividades para fortalecerlas en tres aspectos: cultural, económico y autonomía y gobierno propio[28].

21. El accionante[29] insistió que la Gobernación “NO ha puesto a disposición de los consejos comunitarios de comunidades negras, organizaciones de base y demás expresiones organizativas de comunidades negras ninguna herramienta para la ejecución del Plan de Desarrollo Departamental”[30].

22. En el auto del 23 de enero de 2020 se indagó si la asociación había acudido a los medios de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, frente a lo que el accionante indicó que el 29 de enero de 2020 presentó una petición al despacho del Gobernador del M. para que se realizara una reunión y se instalaran mesas de trabajo. Señaló que esta petición no fue respondida[31].

23. Sobre el requerimiento respecto de cuáles de las disposiciones del PDD consideraba que afectan de forma directa a la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga indicó que, en general, “los programas y proyectos del [PDD] en todas las áreas de apoyo y fortalecimiento institucional, etnoeducación, salud, ambiente, proyectos productivos, desarrollo, alimentación escolar, m[é]dico en tu casa, no fueron consultados ni concertados con nuestras comunidades negras y afrodescendientes asentadas en nuestros territorios ancestrales”[32].

24. Adicionalmente, manifestó que en el punto 1.5 del PDD se reconoce a los “pueblos indígenas asentados en la Sierra nevada como pueblos étnicos y enuncia a los afrocolombianos como población NO étnica”[33]. Finalmente, señaló que la asociación accionante “solo presentó una acción de tutela”[34].

25. El Juzgado 2 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de S.M.[35] remitió el expediente con radicado 2020-10100.

26. La Secretaría General de la Corte Constitucional[36] narró el siguiente trámite del expediente de la referencia en la Corte: (i) fue originalmente remitido por el Juzgado 5 Civil Municipal de S.M. el 20 de abril de 2022; (ii) el 9 de mayo de 2022 fue devuelto al juzgado pues estaba incompleto y no se contaba con el escrito de tutela; (iii) esta devolución se hizo efectiva el 24 de noviembre de 2022 y (iv) finalmente, el expediente fue nuevamente remitido a la Corte el 5 de diciembre de 2022.

27. El Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de S.M.[37] allegó los expedientes 2020-300 y 2020-307.

28. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[38] hizo una referencia general a las competencias de la entidad y a las etapas para realizar la consulta previa de acuerdo con la Directiva Presidencial número 8 del 2020. Además, informó que “NO se encontró solicitud de procedencia y determinación, ni ningún proceso consultivo relacionado con el ‘Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ 2020-2023’”[39].

Competencia

1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

   Problema jurídico y metodología de la decisión

2. La Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga presentó acción de tutela en contra de la Gobernación del M.. Invocó la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, participación ciudadana, autonomía, diversidad étnica y cultural, que en su criterio le fueron vulnerados porque el Plan de Desarrollo Departamental 2020-2023 “M.R. fue aprobado sin garantizar la participación de las comunidades afrodescendientes en el marco de una consulta previa.

3. Corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿La Gobernación del M. desconoció el derecho a la consulta previa y a la participación de la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga al no realizar una consulta previa para la aprobación del Plan de Desarrollo Departamental 2020-2023 “M.R.”?

4. Para resolver este interrogante, en la presente sentencia se estudiará (i) el derecho a la participación de las comunidades étnicas; (ii) el derecho a la consulta previa y el criterio de afectación directa y (iii) el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas respecto de la construcción de instrumentos de planeación. Por último, (iv) se abordará el caso concreto.

   El derecho a la participación de las comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia.

5. El derecho a la participación de las comunidades étnicas se fundamenta en “el carácter democrático y pluralista del Estado colombiano (art. 1º CP), en el reconocimiento de todas las personas a participar en las decisiones que las afectan (art. 2 CP), así como el deber de las autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts. 7 y 70 CP)”[40]. Además, el artículo 40.2 de la Constitución consagra el derecho a la participación de todos los ciudadanos de “[t]omar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática”.

6. A nivel internacional, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[41] establece en su artículo 6 que los Estados deben:

   “a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

   b. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

   c. establecer los medios para el pleno desarrollo de instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.

7. La Sala Plena de esta corporación, en la Sentencia SU-121 de 2022, señaló que la garantía activa y efectiva del derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas supone, por lo menos, que: “(i) sean informadas de manera oportuna y completa sobre los [proyectos, obras o actividades] que se desarrollan en sus territorios y que podrían llegar a afectarlos, indicándoles cómo la ejecución de los mismos podrían impactarlos; (ii) se propicien espacios de diálogo y concertación a los cuales sean convocados; (iii) tengan la posibilidad de pronunciarse de manera libre y sin interferencias sobre las ventajas y desventajas, presentar sus dudas e inquietudes; y (iv) tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas”[42].

8. Con base en el Convenio 169 de la OIT, en la Sentencia SU-121 de 2022 se indicó que existen tres tipos de participación (i) el consentimiento libre, previo e informado (artículo 19), (ii) la consulta previa (artículo 6º, literal a); y, (iii) la participación en igualdad de condiciones con los otros sectores de la población (artículo 6, literal b)[43]. Además, en la Sentencia SU-123 de 2018 señaló que el grado de participación depende del nivel de afectación, tal y como se explica en la siguiente tabla:

   Nivel de afectación

   Carácter de participación que debe garantizarse

   Cuando la medida no afecte directamente al pueblo étnico

   “[L[a participación corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese”[44].

   Cuando la medida sea susceptible de afectación directa al pueblo étnico

   “[S]e aplican todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo”[45].

   Cuando se presenta una afectación directa intensa y la medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional

   “[E]n principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales”[46]. Se aplica excepcionalmente en tres casos: “(i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”.

   El derecho a la consulta previa y el criterio de afectación directa. Reiteración de jurisprudencia.

9. La consulta previa es un derecho de las comunidades étnicas fundamentado en que: (i) Colombia es una república democrática, participativa y pluralista (art. 1); que reconoce y protege (ii) la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (arts. 7 y 70) y (iii) la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (art. 330). Además, el parágrafo de este último artículo dispone que la “explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Además, como se mencionó en el fundamento nº. 8 de esta providencia, tiene sustento en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT[47] y en los artículos 19 y 38 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, de acuerdo con los cuales se debe realizar una consulta a los pueblos interesados previa adopción y aplicación de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos.

10. La jurisprudencia constitucional ha abordado esta figura en diversas ocasiones. En la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte estableció que el “objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)”. En la mencionada providencia, se establecieron algunos principios que deben guiarla:

    (i) “el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta”;

    (ii) “por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados”

    (iii) “la consulta constituye un proceso de diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión”; y,

    (iv) la consulta debe ser flexible, “de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes” e informada, “no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo”[48].

11. Como se indicó en el fundamento nº. 8 de esta providencia, se debe adelantar la consulta previa cuando se acredite una afectación directa de la medida sobre la comunidad étnica. Al respecto, la Sentencia SU-123 de 2018 estableció que esta se presenta cuando:

    “(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”.

12. Por último, es importante precisar que el derecho a la consulta previa no cobija únicamente a las comunidades indígenas, sino que es un derecho de los grupos étnicos en Colombia. En concreto para las comunidades afrodescendientes, en la Sentencia C-461 de 2010 la Corte estableció que las “comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente”[49].

    El derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas respecto de la construcción de instrumentos de planeación. Reiteración de jurisprudencia.

13. De manera preliminar, es importante distinguir entre las diferentes etapas que surten los instrumentos de planeación. Como mínimo, el artículo 342 de la Constitución -al referirse sobre la ley orgánica del plan de desarrollo- menciona tres etapas, que son las de “elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo”. En todo caso, es necesario que en estos momentos se garantice el derecho a la participación de las comunidades étnicas, conforme con el mecanismo pertinente dependiendo del grado de afectación. En esta sección se estudiará la jurisprudencia constitucional sobre la garantía del derecho a la participación aplicable para la etapa de elaboración de los instrumentos de planeación.

14. Es posible encontrar varios pronunciamientos relevantes para el análisis del estándar de participación aplicable respecto de la construcción de herramientas de planeación. Recientemente, en la Sentencia T-416 de 2021[50], la Corte reiteró que, en principio, la consulta previa no debe realizarse frente a medidas de carácter general por cuanto estas “no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”[51]. Por lo anterior, solo será necesario realizarla cuando se presente una afectación directa y, por lo contrario, “cuando la medida corresponda ‘a asuntos que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población’ (…) la garantía del derecho a la participación corresponderá ‘al estándar básico de intervención, es decir, en función de la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese’”[52].

15. Adicionalmente, se indicó que por regla general el “derecho a la participación de las comunidades étnicas corresponde al ‘estándar de intervención básica’, el cual comprende ‘la facultad ciudadana, por un lado, de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que puedan afectarles de alguna manera y, por otro, de obtener la información completa y en un lenguaje claro, así como intervenir y comunicar sus intereses’”[53]. Igualmente, se señaló que esta regla “aplica para la elaboración de las políticas públicas cuyos destinatarios son toda la población. Solo de manera excepcional, la participación de las comunidades étnicas en relación con políticas públicas se deberá garantizar mediante consulta previa, siempre que se acredite la existencia de una afectación directa”.

16. La anterior decisión se encuentra en consonancia con la Sentencia T-499 de 2018, en la que la Corte concluyó que no era necesario adelantar el procedimiento de consulta previa para la aprobación del Plan de Desarrollo 2012-2015 y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio[54] con los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas de los Corregimientos de Sevilla, S.G., Tucurinca y Guacamayal porque las normas “contenidas [en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio] se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los habitantes del municipio y, por lo tanto, no disponen una regulación específica concerniente a los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras [accionantes]”.

17. Finalmente, en la Sentencia T-245 de 2013[55], la Corte estableció que “[l]os grupos indígenas o tribales tienen derecho a pueblos a decidir (sic) sus propias prioridades y a controlar en la medida de lo posible su propio desarrollo. Este derecho incluye el derecho del pueblo indígena o tribal, de participar en la formulación, aplicación y evaluación del correspondiente plan de desarrollo, en cuanto atañe a los proyectos específicos que los afecten. Y cuando el pueblo indígena o tribal participa en la formulación del plan de desarrollo no procede realizar la consulta previa del mismo”.

18. En todo caso, la Sala de Revisión precisa que la regla de decisión adoptada en las sentencias T-416 de 2021, T-499 de 2018 y T-245 de 2013 fue determinada por el hecho de que en los casos concretos no se advirtió la configuración de una afectación directa frente a las comunidades accionantes en el marco del proceso de elaboración de los planes de desarrollo. Sin embargo, ello no implica que en todas las situaciones que se invoca la protección de la consulta previa frente a planes de desarrollo sea esa la consecuencia jurídica. Al respecto, debe considerarse, por un lado, que es posible que dicho instrumento de planeación sí contenga medidas que generen una afectación directa; y, por el otro, que de manera posterior, si en su implementación y ejecución se evidencia una afectación directa, deberá garantizarse el derecho a la consulta previa de las comunidades.

19. Tal es el caso estudiado en la Sentencia T-499 de 2018, en la cual se verificó que, si bien no se presentó una afectación directa en la aprobación del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Zona Bananera, un acuerdo municipal posterior que lo modificó sí generó una afectación de este tipo[56]. Por lo anterior, la Corte ordenó la realización de la consulta previa respecto de los aspectos que fueron modificados, a pesar de que esto se generó de manera posterior a la elaboración del instrumento de planeación.

20. Es importante señalar que las reglas recién esbozadas son coherentes con las reglas vigentes y establecidas en las sentencias SU-123 de 2018 y SU-121 de 2022. En este sentido, si se advierte, en el marco del proceso de definición que los instrumentos de planeación no generan una afectación directa, el estándar de participación que debe garantizarse no es el propio de una consulta previa ni el del consentimiento previo, sino que es el de la participación entre iguales. Y, en consecuencia, deberán procurarse las condiciones para que se dé una participación activa y efectiva, en los términos reiterados en el fundamento nº 7 de esta providencia.

21. Sin embargo, es importante señalar que la definición de qué aspectos pueden generar una afectación directa no es una decisión unilateral de la administración. Se debe tratar de un proceso de co-creación con las comunidades étnicamente diferenciadas. Para lo anterior, se recuerda que en la Sentencia SU-121 de 2022 se establecieron como deberes del Estado en esta materia “ser receptivo a las inquietudes y pretensiones de la comunidad, valorarlas y obrar en consecuencia”, así como el deber de las comunidades de “asumir actitudes de armonización y concertación, frente a las propuestas institucionales”.

22. En esa medida, la garantía del derecho a la participación activa y efectiva en el marco de aprobación del plan de desarrollo implica que las comunidades sean informadas de manera oportuna y completa al respecto, precisando si existen medidas que podrían llegar a afectarlos e indicándoles cómo la ejecución de los mismos podría impactarlos; y, en todo caso, previendo condiciones para que los espacios de diálogo y concertación permitan su participación libre frente a las ventajas y desventajas. Al respecto, es relevante señalar que la satisfacción de esto va más allá de procurar desde los entes territoriales un espacio de socialización, sino que los pronunciamientos de las comunidades deben “tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas”[57].

23. En síntesis, (i) las comunidades étnicas tienen derecho a una participación activa y efectiva en las decisiones que les afecten, el mecanismo de participación se define con base en el grado de afectación; (ii) una de estas formas de participación es la consulta previa, que debe desarrollarse cuando se presente una afectación directa y no solo general y (iii) en la etapa de elaboración de instrumentos de planeación la participación puede garantizarse mediante una participación activa y efectiva, sin acudir a la consulta previa si no se advierte una afectación directa, lo que no es óbice para que esta pueda exigirse en las posteriores etapas de aprobación y ejecución.

24. La Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga presentó acción de tutela en contra de la Gobernación del M.. Invocó la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, participación ciudadana, autonomía, diversidad étnica y cultural, que en su criterio le fueron vulnerados porque se omitió adelantar una consulta previa con las comunidades afrodescendientes respecto del Plan de Desarrollo Departamental 2020-2023 “M.R..

25. Para resolver el caso concreto, la Corte se pronunciará sobre (i) la actualidad del objeto, (ii) la posible configuración de la cosa juzgada constitucional, (iii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y (iv) el fondo del asunto. Por último, se hará una consideración final sobre (v) la remisión tardía del expediente a la Corte Constitucional.

    Cuestiones previas: la actualidad del objeto y la temeridad de la acción

    La actualidad del objeto

26. Dado que en el presente asunto el PDD “M.R.” 2020-2023 fue aprobado mediante la Ordenanza 105 del 27 de julio de 2020 de la Asamblea del M. sin que se realizara la consulta previa, podría pensarse que en el presente caso existe una carencia actual de objeto por daño consumado[58]. Sin embargo, esto no es así por dos razones. Primero, el artículo 1 de la referida ordenanza indica que este plan tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023, por lo que el instrumento jurídico aún genera efectos. Segundo, el PDD es un documento de ejecución continua, por lo que la vulneración podría persistir en el tiempo si, del análisis de los criterios antes referidos, se concluye que era necesario adelantar el proceso de consulta previa. Además, los efectos de este instrumento podrían persistir con posterioridad al 31 de diciembre de 2023 por cuanto se trata de políticas públicas que pueden generar un efecto duradero en la sociedad.

    La cosa juzgada constitucional

27. Teniendo en cuenta que la Gobernación del M. informó que existían otras cinco acciones de tutela en curso por las mismas razones que las aquí estudiadas[59], se advierte la necesidad de analizar si se configuró una cosa juzgada constitucional[60]. Durante el trámite de revisión, se recibieron tres de los expedientes allí mencionados[61], por lo que se revisará la configuración de la triple identidad respecto de estos amparos.

28. La Corte encuentra que no existe identidad de partes en las diferentes acciones de tutela. Si bien en las cuatro se tiene como accionada a la Gobernación del M., los accionantes son diferentes en cada caso, como se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

    Caso bajo estudio

    Radicado 2020-10100[62]

    Radicado 2020-300[63]

    Radicado 2020-307[64]

    Accionante

    Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga.

    Consejo Comunitario afro de Guacamayal Zona Bananera.

    Asociación de Afrodescendientes N.M. – ASAFRONELMAN, Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Tucurinca en el Municipio Zona Bananera.

    Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Tucurinca en el Municipio Zona Bananera.

29. Dado que para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la constatación de la triple identidad y ya se descartó la configuración de uno de esos elementos, la Corte prescindirá del estudio de la identidad de causa y objeto y concluye que no se configura dicho fenómeno.

    Estudio de procedencia

30. Esta Sala de Revisión encuentra que la acción de tutela presentada cumple con los requisitos de procedibilidad, tal y como se explica a continuación.

    Requisito

    Acreditación en el caso concreto

    Legitimación por activa

    Se cumple. La acción de tutela fue presentada por W.R.M., en calidad de representante legal de la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga[65].

    Legitimación por pasiva

    Se cumple. La acción de tutela se presentó contra la Gobernación del M., entidad que diseñó y presentó a la Asamblea del M. el PDD.

    Además, el juez de primera instancia vinculó a las siguientes entidades, que también se encuentran legitimadas: (i) la Asamblea del M. aprobó el PDD mediante la Ordenanza 105 del 27 de julio de 2020; (ii) la Procuraduría Regional tiene funciones de acompañamiento a estos procesos por formar parte del Ministerio Público y tener como función “[i]ntervenir ante las autoridades, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas”[66] y (iii) la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sería la entidad encargada de realizar la consulta previa en caso de que esta fuese necesaria[67].

    Inmediatez

    Se cumple. No transcurrió más de un mes entre la fecha de aprobación del PDD el 27 de julio de 2020 y la interposición de la acción de tutela el 12 de agosto de 2020. En este sentido se evidencia que transcurrió un término oportuno y razonable.

    Subsidiariedad

    Se cumple. La acción de tutela es el medio judicial idóneo para proteger el derecho a la consulta previa. En la Sentencia SU-111 de 2020[68] se indicó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados”.

    En este sentido, no le asiste razón al Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M., que declaró improcedente el amparo por considerar que el mecanismo idóneo para suspender el acto administrativo que dejó en firme el PDD “M.R.” es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. En este sentido, si bien el PDD es un acto administrativo, la discusión planteada por los accionantes giraba en torno a la protección del derecho a la consulta previa, para el cual la acción de tutela es el medio idóneo de protección.

    Estudio de fondo del asunto

31. La Sala Novena de Revisión concluye que no se desconocieron los derechos a la participación y a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes del Departamento del M..

32. Como se indicó en el fundamento jurídico nº. 8 de esta decisión, la garantía del derecho a la participación de una comunidad étnica depende del nivel de afectación que pueden generarse: (i) ante una afectación general, debe asegurarse una participación activa y efectiva; (ii) cuando se genere una afectación directa es necesario realizar una consulta previa y (iii) en los casos en los que se presente una afectación directa intensa será necesario acreditar un consentimiento previo.

33. En el caso bajo estudio no se está planteando la necesidad de contar con un consentimiento previo, por lo que se prescindirá del estudio de este elemento. Además, no se advierte que el PDD genere una afectación directa a la comunidad accionante, por lo que se deben garantizar escenarios de participación general, sin que se requiera la realización de una consulta previa. Igualmente, con base en los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala encuentra que sí se garantizó la participación activa y efectiva de la comunidad. Para justificar la anterior conclusión, se estudiará (i) si existía una afectación directa en el caso concreto que amerite la realización de una consulta previa y (ii) la participación de la comunidad afrodescendiente en la construcción del PDD.

    Las disposiciones del PDD y la afectación directa a la comunidad

34. En el PDD se identifican las siguientes medidas relativas a la comunidad afrocolombiana:

    (i) Dentro de la “Movilización por el Cambio para la Equidad y los Derechos” el programa “Derechos y Dignidad para la Gente” incluye el proyecto de “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal”[69]. Aquí, se propone la intervención en los siguientes componentes[70]:

    i. “Cultural: Desarrollaremos estrategias que potencien la visualización, recuperación, preservación y fortalecimiento de las manifestaciones culturales de las comunidades NARP”.

    ii. “Económico: Adelantaremos acciones que promuevan el fortalecimiento de los procesos organizativos y comunitarios de las comunidades afrodescendientes, gestionando acciones para promover las actividades económicas de las comunidades NARP, en especial promoviendo la economía asociativa y las actividades de emprendimiento productivo; reconocimiento (sic) siempre sus saberes ancestrales y la preservación ambiental de sus territorios”.

    iii. “Autonomía y Gobierno propio: Fortaleceremos las capacidades para el ejercicio de la autonomía indígena y el gobierno propio”.

    (ii) En el marco de la “Movilización por el Cambio en la Paz Territorial, la Convivencia y la Seguridad” se propone la estrategia “Población con garantía de derechos, medidas de prevención y protección efectiva”[71], sobre el que se indica que “se realizará un trabajo de focalización de acciones en poblaciones afectadas por dinámicas de segregación social, espacial, exclusión cultural y política, y, pobreza (poblaciones indígenas, afrodescendientes, campesinos y reclamantes de tierra, líderes y defensores de derechos humanos, ambientalistas, comunidad LGBTI, migrantes, víctimas de trata de personas, prostitución infantil y tráfico de personas, niños, niñas, adolescentes y jóvenes)”[72]. Lo anterior, con el objetivo de “[g]arantizar la promoción, reconocimiento y respeto de la diversidad étnica (indígena, afrodescendiente, palenquera y raizal) y el diálogo entre culturas del territorio del M.”[73].

    (iii) Dentro de la “Movilización por el Cambio en la Transparencia y la Participación Ciudadana”, se adopta el programa “Participación Ciudadana y Consolidación de Procesos Sociales” y dentro de este el proyecto de “Plan de Formación, Representación y Participación Poblacional”[74]. El PDD establece que se promoverán “instancias de diálogo y representación para asegurar la participación y seguimiento de las políticas públicas y las agendas de los siguientes grupos poblacionales: (…) 4) Población afrodescendiente, negra, palenquera y raizal”[75].

35. Como se observa, las medidas mencionadas tienen una incidencia general en varios grupos poblacionales[76] y en las comunidades afrocolombianas en general y, en esa medida, no tienen la virtualidad de generar una afectación directa a estas. Ello por cuanto, se trata de políticas relacionadas con (i) el fomento de figuras existentes, (ii) la priorización de acciones en determinados sectores poblacionales y (iii) el establecimiento de instancias participativas. En el siguiente cuadro se desarrolla esta conclusión:

    Criterios para identificar si se produce la afectación directa

    Verificación en el caso concreto

    (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;

    Ninguna de las medidas propuestas busca perturbar estas estructuras y, por el contrario, se hace referencia a iniciativas tendientes a procurar su conservación. Por ejemplo, en el componente cultural del proyecto de “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal” se indica que se desarrollarán “estrategias que potencien la visualización, recuperación, preservación y fortalecimiento de las manifestaciones culturales de las comunidades NARP”[77]. Además, el objetivo de la estrategia “Población con garantía de derechos, medidas de prevención y protección efectiva” es “[g]arantizar la promoción, reconocimiento y respeto de la diversidad étnica (indígena, afrodescendiente, palenquera y raizal) y el diálogo entre culturas del territorio del M.”[78].

    (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;

    Las medidas no se refieren de ninguna forma a la explotación y aprovechamiento de recursos naturales. De hecho, la única mención de estos territorios hace referencia a la preservación ambiental de los mismos, por lo que no se evidencia una intervención encaminada a la explotación de estos recursos. Adicionalmente, ninguna de las medidas del PDD que afectan a la población afrocolombiana se adoptan en el municipio de Ciénaga, de donde es la asociación accionante.

    (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento

    Las medidas no afectan la realización de los oficios de la comunidad accionante y, por el contrario, en el componente económico del proyecto de “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal” se indica que se reconocerán los “saberes ancestrales y la preservación ambiental de sus territorios”[79].

    (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.

    De ninguna manera se plantea la reubicación o reasentamiento de la comunidad.

    (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;

    En las medidas identificadas no se hace referencia a alguno de los derechos de los pueblos étnicos. De manera general, se menciona el territorio de las comunidades afro, pero se hace referencia a la preservación ambiental de los mismos, no a una intervención sobre estos.

    (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;

    Los proyectos y estrategias no se tratan de materias explícitamente reguladas por el Convenio 169 de la OIT.

    (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;

    Las medidas no imponen restricciones o beneficios. (i) El proyecto “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal” busca potenciar y fortalecer las instituciones ya existentes dentro de estas comunidades, pero no indica acciones concretas de intervención. (ii) La estrategia “Población con garantía de derechos, medidas de prevención y protección efectiva” busca focalizar la protección de derechos humanos para ciertos grupos poblacionales, pero no incluye acciones concretas para la intervención de las comunidades. (iii) El proyecto “Plan de Formación, Representación y Participación Poblacional” se limita a indicar el establecimiento de instancias participativas a múltiples sectores y comunidades.

    En todo caso, ninguna de estas figuras establece una restricción. Ahora, si bien podría considerarse que estas medidas conceden beneficios, lo cierto es que buscan potenciar proyectos en curso y no describen una modificación sustancial de las actividades propias de las comunidades afrocolombianas[80].

    (viii) la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido

    Como se indicó antes, ninguna de las medidas tiene la potencialidad de interferir en elementos de la identidad o cultura de la accionante y, por el contrario, se hace referencia a iniciativas de conservación. Por ejemplo, en el componente cultural del proyecto de “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal” se indica que se desarrollarán “estrategias que potencien la visualización, recuperación, preservación y fortalecimiento de las manifestaciones culturales de las comunidades NARP”[81]. Además, el objetivo de la la estrategia “Población con garantía de derechos, medidas de prevención y protección efectiva” es “[g]arantizar la promoción, reconocimiento y respeto de la diversidad étnica (indígena, afrodescendiente, palenquera y raizal) y el diálogo entre culturas del territorio del M.”[82].

36. Con base en lo anterior, la Corte concluye que el PDD está generando una afectación general “que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas”[83]-, pero no directa -que “se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente”[84]- sobre las comunidades afrocolombianas del Departamento del M.. Lo anterior se advierte también con base en la respuesta al auto de pruebas del 10 de marzo de 2023, en el que la asociación accionante indicó que la afectación se derivaba, en general, de “los programas y proyectos del [PDD] en todas las áreas de apoyo y fortalecimiento institucional, etnoeducación, salud, ambiente, proyectos productivos, desarrollo, alimentación escolar, medico en tu casa (…)”[85], porque no les fueron consultados. No obstante, no señalaron en concreto en qué se materializó en su criterio la supuesta afectación directa de la que se derive la obligatoriedad de la accionada de llevar a cabo la consulta previa pretendida.

37. Con fundamento en lo anterior, la Sala Novena de Revisión encuentra que no se generó una afectación directa que implique la realización de la consulta previa ni la necesidad de acreditar un consentimiento previo por parte de la comunidad étnica. En este sentido, el grado de participación que debe garantizarse es el “estándar de intervención básico que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese”[86]. Este grado de participación sí fue garantizado en el caso concreto[87], como se muestra a continuación.

38. Ahora bien, lo anterior no es óbice para que, cuando se identifique la potencial afectación directa de los derechos de las comunidades afrocolombianas en la ejecución de alguno de los proyectos del PDD, sea necesaria la posterior realización de una consulta previa. Para esto, la Gobernación del M. deberá tener en cuenta los parámetros esbozados en esta decisión (fundamentos n°s 18 y 19) y los contenidos en la jurisprudencia.

    Garantía del derecho a la participación de la comunidad afrodescendiente en la construcción del PDD “M.R.”

39. Es importante reiterar que el mecanismo mediante el que se garantiza el derecho a la participación de una comunidad étnica depende del nivel de afectación que puede generarse. En este sentido, cuando se presenta una afectación general, debe asegurarse una participación activa y efectiva entre iguales, por lo que no se exige la realización de la consulta previa ni la obtención del consentimiento previo. Dado que en el acápite anterior se encontró que la afectación fue general, y no directa, en este apartado se estudiará si se cumplieron las garantías relativas al estándar de participación entre iguales.

40. En la acción de tutela se afirmó que las comunidades afrocolombianas no participaron en la formulación del PDD[88]. Sin embargo, la Gobernación del M. señaló que “realizó una socialización especial” con las comunidades afrodescendientes, que se llevó a cabo el 4 de junio de 2020 en el auditorio del Antiguo Hospital San Juan de Dios[89], cuyas conclusiones pueden evidenciarse en: (i) el acta de la reunión, en la que la asociación accionante fue incluida como “organización invitada”[90]; (ii) las estrategias y planes incluidos en las páginas 142 a 143 y 415 a 416 del PDD[91] y (iii) la destinación de $1.600 millones de pesos para los programas que afectan a las poblaciones afro y los del plan de “Derechos Colectivos para el Cambio”. Por lo anterior, la Corte considera que en la formulación del PDD sí garantizo el derecho a la participación de la comunidad afrocolombiana por cuatro razones.

41. Primero, el Consejo Departamental de Planeación del M. contó con una representante de las comunidades afrocolombianas[92]. Esta es la entidad de planeación establecida por el literal b) del artículo 37 de la Ley 152 de 1994.

42. Segundo, de manera general, la comunidad afrodescendiente fue convocada a participar en la construcción del PDD “M.R.. Existen varios elementos en el expediente que permiten acreditar este hecho:

    (i) Convocatoria vía WhatsApp a la sesión del 4 de junio de 2020 en un grupo denominado “Población NARP”[93].

    (ii) Formato de asistencia al evento “Socialización PDD-NAPR” llevado a cabo en la Sala de Juntas del Antiguo Hospital San Juan de Dios el 4 de junio de 2020 firmado por representantes de las siguientes asociaciones: (i) UnidadAfro, (ii) Consejo Laboral Afrocolombiano, (iii) “Juventud C” y (iv) ASOFRANMAG – Caribe[94].

    (iii) Nueve formatos de “Consulta para la retroalimentación del Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ en el marco del Covid-19” con fecha del 4 de junio de 2020. Estos fueron suscritos por miembros de diferentes asociaciones[95].

    (iv) Capturas de pantalla de la sesión virtual realizada el 4 de junio de 2020 y listado de asistencia virtual a dicha sesión[96].

    (v) Convocatoria vía WhatsApp a la sesión del 4 de junio de 2020 a un contacto denominado “M.M.A..

    (vi) Acta de la sesión del 4 de junio de 2020[97]. En esta se incluyó una síntesis de las intervenciones de diferentes miembros de las asociaciones afrocolombianas.

43. En la sesión del 4 de junio de 2020 se realizó una socialización del PDD, se recibieron diecisiete observaciones de los participantes en la reunión y se diligenciaron nueve formatos de “Consulta para la retroalimentación del Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ en el marco del Covid-19”. En general, en estas intervenciones puede identificarse[98]: (i) la proposición de artículos al PDD[99]; (ii) la solicitud de atender aspectos educativos o deportivos para las comunidades afrocolombianas[100]; (iii) creación de “mesas de víctimas municipales”[101]; (iv) atención a la informalidad laboral[102]; (v) atender a las necesidades de cada población en materia de proyectos productivos, etnoeducación y acceso a la salud[103]; (vi) caracterización de la población afro[104] y (vii) atención a tres consejos comunitarios del departamento[105].

44. Adicionalmente, puede evidenciarse en el orden del día de dicha sesión que en dicha oportunidad el evento no consistió en la simple exposición del PDD por parte de la administración departamental. Las etapas fueron: “Socialización Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ 2020-2023, Programas y proyectos comunidades NARP y Paz. Propuesta plan de acciones en las líneas temáticas: matriz de proyectos y aportes. Impacto Covid-19 en la población. Situación Covid-19 y NARP y Paz. Aportes y propuestas de los participantes y miembros asistentes en la mesa. Conclusiones finales”[106] (negrilla no original). De manera que, como se expondrá en el fundamento nº. 50, la participación de los miembros de la comunidad tuvo incidencia en el plan de desarrollo adoptado.

45. En este punto, se reitera que la Gobernación del M. propició espacios tanto virtuales como físicos en los que se generó la oportunidad de participación para la comunidad afrocolombiana. En estos se socializó el proyecto de PDD, se escuchó a miembros de la comunidad y, como se verá más adelante, se acogieron algunas de sus propuestas.

46. Tercero, las comunidades tuvieron acceso a herramientas de participación ciudadana en el marco de las actividades de planeación. La Ley 152 de 1994 -que regula los planes de desarrollo- no incluyó un artículo que detalle las formas de participación, pero este sí fue incluido en la Ley 388 de 1997. Si bien esta última norma hace referencia a los planes de ordenamiento territorial y no a los planes de desarrollo, ambos son instrumentos de planeación que requieren de participación ciudadana. Así, el artículo 4 de la Ley 388 de 1997 establece:

    “La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos”.

47. En el caso bajo estudio, la comunidad afrodescendiente hizo uso de estas figuras. Es posible identificar las siguientes actuaciones que podrían considerarse instancias de participación: (i) petición del 29 de enero de 2021, presentada por la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Departamento del M. – ASCOBANAFROMAG para solicitar una reunión formal para concertar las mesas de trabajo para la construcción del PDD; (ii) petición del 4 de febrero del 2020, presentada por ASAFRONELMAN solicitando la realización de una consulta previa para la aprobación del PDD; (iii) petición del 25 de mayo de 2020, presentada por M.E.M. y M.M. “en calidad de ciudadanas en ejercicio, miembros de comunidades afrocolombianas” en la que se solicitaba a la Asamblea del M. abstenerse de dar trámite al PDD hasta que se surtiera el proceso de consulta previa; (iv) la intervención en la sesión de socialización del 4 de junio de 2020; (v) el diligenciamiento de los formatos de “Consulta para la retroalimentación del Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ en el marco del Covid-19” y (vi) el Gran Foro Virtual de Socialización del PDD el 28 de abril de 2020 realizado en Facebook[107].

48. Es importante señalar que la Gobernación del M. atendió a la petición del 29 de enero de 2020 y propició las mesas de trabajo y concertación del PDD, especialmente en la sesión del 4 de junio de 2020, donde no solo se socializó el proyecto de PDD, sino que también se otorgó un espacio para la intervención de la comunidad.

49. En este punto, es importante anotar que estas peticiones fueron aportadas por el accionante en la acción de tutela, aunque las mismas no fueron presentadas por la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga[108]. Sin embargo, el hecho de que haya sido la propia asociación accionante la que las haya aportado a este proceso da cuenta de que esta conocía de estas actividades y las convalidaba. De hecho, en la acción de tutela el accionante hace referencia a la petición presentada por ASCOBANAFROMAG señalando que “el día 29 de enero del 2020, radicamos al despacho del señor GOBERNADOR MAGDALENA (…) un oficio” (negrilla no original)[109]. Por lo anterior, es posible concluir que la asociación accionante sí participó -o en todo caso avaló- estos mecanismos.

50. Cuarto, se cumplieron los criterios jurisprudenciales para acreditar la garantía del derecho a la participación efectiva y activa de la comunidad afrodescendiente, tal y como se evidencia en el siguiente cuadro:

    Criterios para acreditar una participación efectiva y activa

    Verificación en el caso concreto

    (i) [que las comunidades] sean informadas de manera oportuna y completa sobre los [proyectos, obras o actividades] que se desarrollan en sus territorios y que podrían llegar a afectarlos, indicándoles cómo la ejecución de los mismos podrían impactarlos

    En el caso bajo estudio se informó a la comunidad en diferentes ocasiones. Al respecto, se tiene que fue convocada a la sesión de socialización del 4 de junio de 2020 y se realizó una amplia divulgación el plan en el Gran Foro Virtual de Socialización del PDD el 28 de abril de 2020 realizado en Facebook.

    (ii) se propicien espacios de diálogo y concertación a los cuales sean convocados

    Estos espacios se garantizaron en la sesión del 4 de junio de 2020 y a través de los formatos de “Consulta para la retroalimentación del Plan de Desarrollo Departamental ‘M.R.’ en el marco del Covid-19” con fecha del 4 de junio de 2020. Estos fueron suscritos por miembros de diferentes asociaciones.

    (iii) tengan la posibilidad de pronunciarse de manera libre y sin interferencias sobre las ventajas y desventajas, presentar sus dudas e inquietudes

    No se identifican razones que hayan impedido a la comunidad pronunciarse de manera libre y sin interferencias. De hecho, se encuentra que a pesar de que existían restricciones por Covid-19, la sesión del 4 de junio de 2020 se realizó de manera virtual para poder asegurar la participación de la comunidad. De acuerdo con el listado de asistencia virtual, se tiene que a esta sesión asistieron 40 personas[110] y es posible encontrar que algunos de los participantes en virtualidad intervinieron en la sesión, tal es el caso de L.K., M.E.M., R.N., N. de L.Q., Á.F., entre otros[111].

    En este punto es importante señalar que la asociación accionante indicó en el escrito de tutela que “no autorizamos a nadie a realizar consulta previa virtuales para este plan de desarrollo”[112]. Sin embargo, para el mes de junio de 2020 -cuando se llevó a cabo el proceso participativo para la elaboración del PDD- se encontraban vigentes los decretos de estado de emergencia y de aislamiento proferidos con ocasión de la pandemia por Covid-19[113].

    En este sentido, la virtualidad propiciaba un canal válido para permitir la participación de la comunidad étnica en la construcción del PDD. Por lo anterior, esta modalidad no se trató de un capricho de la entidad territorial, sino que respondió a un particular contexto de excepción. En todo caso, también se propiciaron espacios presenciales de participación en la sala de juntas del “Antiguo Hospital San Juan de Dios”[114].

    (iv) tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas

    Se evidencia que la participación de la comunidad afrodescendiente tuvo incidencia en el PDD, dado que, algunas de sus preocupaciones se vieron reflejadas en el PDD. Se tiene que los intervinientes en esta sesión propusieron, entre otras cosas, (i) atender a las necesidades de cada población en materia de proyectos productivos, etnoeducación y acceso a la salud[115]; (i) que se realizara una caracterización de la población afro[116] y (iii) la atención a la informalidad laboral[117].

    Al respecto, se encuentran las siguientes medidas adoptadas, respectivamente:

    (i) Dentro de la “Movilización por el Cambio para la Equidad y los Derechos” el programa “Derechos y Dignidad para la Gente” incluyó el proyecto de “Fortalecimiento de la identidad negra, afro, palenquera y raizal”[118], allí se intervienen elementos culturales, productivos y de autogobierno.

    (ii) Se realizó una caracterización de la población[119] y en el marco de la “Movilización por el Cambio en la Paz Territorial, la Convivencia y la Seguridad” se propuso la estrategia “Población con garantía de derechos, medidas de prevención y protección efectiva”[120], en la que se incluyen acciones focalizadas con base en la mencionada caracterización.

    (iii) Se propuso atender la informalidad mediante “acciones que promuevan el fortalecimiento de los procesos organizativos y comunitarios de las comunidades afrodescendientes, gestionando acciones para promover las actividades económicas de las comunidades NARP, en especial promoviendo la economía asociativa y las actividades de emprendimiento productivo; reconocimiento (sic) siempre sus saberes ancestrales y la preservación ambiental de sus territorios”[121].

51. Adicional a lo anterior, la Corte encuentra que la Gobernación del M. en ningún momento excluyó a la comunidad afrodescendiente como grupo étnico. En la respuesta al auto del 10 de enero de 2023 el accionante manifestó que en el punto 1.5 del PDD se reconoce a los “pueblos indígenas asentados en la Sierra nevada como pueblos étnicos y enuncia a los afrocolombianos como población NO étnica”[122]. Al respecto, en el punto 1.5 del PDD, titulado “Un saber ancestral que orienta nuestro desarrollo”, no se encuentra ninguna afirmación que catalogue a las comunidades afrocolombianas como población no étnica y, por el contrario, se afirma que:

    “[P]or primera vez en la historia del Departamento, los pueblos indígenas K., W., K., A. y Chimila, así como los pueblos afrodescendientes y campesinos tienen un espacio real en las instancias decisorias del desarrollo del Departamento” (negrillas no originales)[123].

52. Por último, la Sala encuentra necesario aclarar que, a pesar de que la asociación accionante fue invitada a participar en la sesión del 4 de junio de 2020[124], no acudió a la misma. En este sentido, es importante recordar que en la Sentencia SU-121 de 2020 se estableció como un deber de las comunidades étnicas “asumir actitudes de armonización y concertación, frente a las propuestas institucionales”, razón por la cual debieron acudir a esta sesión para ejercer plenamente el derecho a la participación entre iguales.

53. En conclusión, para la Sala Novena de Revisión es claro que la comunidad afrodescendiente participó en la construcción del PDD “M.R.” 2020-2023, por lo que se garantizó el estándar de participación establecido en la jurisprudencia constitucional.

    Cuestión adicional: la remisión tardía del expediente

54. El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece que los “fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. Sin embargo, esta corporación ha encontrado que existe una alta tasa de incumplimiento del término allí previsto. Por ello, en el auto del 28 de febrero de 2023 de la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional se indicó que la “remisión tardía de los expedientes de tutela a la Corte para su eventual revisión puede comprometer el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales.” Por lo anterior, en el numeral vigésimo del resolutivo se ordenó remitir copia del auto “al Consejo Superior de la Judicatura y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con el fin de que esas entidades adelanten las gestiones necesarias para identificar las causas que generaron la tardanza en el análisis de los expedientes por parte de la Sala de Selección y, de ser el caso, adopten las medidas necesarias para corregir dicha circunstancia”.

55. En el caso bajo estudio, se tiene que el fallo de instancia se profirió el 27 de agosto de 2020 pero fue remitido a la Corte en abril del año 2022. Este hecho está constatado por (i) la respuesta del Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. al auto de pruebas y (ii) el informe presentado por la Secretaría General de la Corte Constitucional. Adicionalmente, en la respuesta del juzgado de instancia no se adujo ninguna razón para la tardanza en la remisión del asunto.

56. Por lo anterior, y por la remisión tardía e injustificada del expediente, la Corte encuentra razones para realizar una compulsa de copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

    Conclusión

57. En virtud de lo anterior, la Corte tomará las siguientes decisiones:

    (i) Revocar la sentencia del 27 de agosto de 2020 del Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M.. Lo anterior por cuanto en dicha decisión se consideró erradamente que la acción de tutela era improcedente, a pesar de la reiterada jurisprudencia constitucional que ha establecido que esta es el medio idóneo para la protección del derecho a la consulta previa.

    (ii) Negar el amparo de los derechos fundamentales de la asociación accionante a la consulta previa y a la participación por tres razones. Primero, dado que las medidas incluidas en este plan no tenían la virtualidad de generar una afectación directa. Segundo, la Gobernación del M. garantizó a las comunidades afrocolombianas el estándar de participación establecido por la jurisprudencia constitucional. Tercero, en general, estas sí participaron en la construcción del PDD y sus intervenciones y propuestas se reflejaron en dicho instrumento. En relación con la asociación accionante, se evidenció que fue invitada al proceso y coadyuvó la presentación de acciones y peticiones de otras asociaciones que sí participaron.

    (iii) Realizar una compulsa de copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investigue la actuación del Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. respecto de la remisión tardía del expediente de la referencia para su revisión ante la Corte Constitucional.

    Síntesis de la decisión

58. La Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga presentó acción de tutela en contra de la Gobernación del M., mediante la que invocó la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, participación ciudadana, autonomía, diversidad étnica y cultural; debido a que, el Plan de Desarrollo Departamental 2020-2023 “M.R. fue aprobado sin garantizar la participación de las comunidades afrodescendientes al no haber adelantado una consulta previa.

59. El Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. declaró improcedente el amparo, porque el PDD debía ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Además, indicó que el PDD no hacía referencia a proyectos específicos para la comunidad afro y que declarar la nulidad del Plan generaría un retroceso dentro de la ejecución de los proyectos incluidos en el mismo.

60. La Corte se planteó el siguiente problema jurídico: ¿La Gobernación del M. desconoció el derecho a la consulta previa y a la participación de la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga al no realizar una consulta previa para la aprobación del Plan de Desarrollo Departamental 2020-2023 “M.R.”?

61. Para responder al interrogante planteado se estudió (i) el derecho a la participación de las comunidades étnicas; (ii) el derecho a la consulta previa y el criterio de afectación directa y (iii) el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas respecto de la construcción de instrumentos de planeación.

62. En síntesis, se encontró que (i) las comunidades étnicas tienen derecho a una participación activa y efectiva en las decisiones que les afecten; (ii) una de estas formas de participación es la consulta previa, que debe desarrollarse cuando se presente una afectación directa; y, (iii) en la construcción de instrumentos de planeación la participación puede garantizarse sin acudir a la consulta previa si no se advierte que haya medidas que tengan la virtualidad de generar una afectación directa, pero garantizado una intervención activa y efectiva de la comunidad.

63. Al estudiar el caso concreto concluyó que (i) no existe una carencia actual de objeto por cuanto el PDD continúa produciendo sus efectos; (ii) no existe cosa juzgada constitucional pues, si bien se presentaron acciones de tutela por los mismos hechos, los accionantes fueron diferentes en cada ocasión y (iii) la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia.

64. Al estudiar el fondo del asunto se concluyó que las medidas incluidas en el PDD y que hacen referencia a las comunidades afrocolombianas solo las afectan de manera general y no directa, por lo que no se requería la realización de una consulta previa, sino que se debía garantizar su participación activa y efectiva, como en efecto ocurrió. Las comunidades afrocolombianas participaron en la construcción del PDD por cuanto (a) contaron con un representante en el Consejo Territorial de Planeación; (b) acudieron a las instancias participativas convocadas por la Gobernación del M., (c) hicieron uso de diferentes herramientas de participación ciudadana y (d) se cumplieron con los criterios para acreditar una participación activa y efectiva de la comunidad.

65. Finalmente, la Sala constató que el expediente de la referencia fue remitido de manera tardía a la Corte Constitucional y que esta práctica puede afectar el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales.

66. En virtud de lo anterior, la Corte decidió: (i) revocar la decisión de instancia y, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de la Asociación de Comunidades Negras Despertar del Municipio de Ciénaga a la consulta previa y a la participación y (ii) ordenar la compulsa de copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investigue la actuación del Juzgado 5 Civil Municipal en Oralidad del Distrito Judicial de S.M. respecto de la remisión tardía del expediente de la referencia para su revisión ante la Corte Constitucional.

En virtud de lo anterior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia