Sentencia de Tutela nº 430/23 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2023

1. El 03 de febrero de 2023 I. presentó una acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ocamonte (en adelante, “el Juzgado de primera instancia”). Dijo obrar en nombre y representación de su hija C., persona menor de edad en “condición de discapacidad física y mental”[1]. La niña tiene parálisis cerebral infantil, cuadriplejía, cuadriparesia espástica, asfixia del nacimiento, hidrocefalia y neurofibromatosis no maligna. C. y su representante están clasificadas dentro del Sisbén con un nivel de “pobreza moderada”[2]. Su representante legal expuso que la empresa promotora de salud del régimen subsidiado (EPS-S) Coosalud está lesionando los derechos fundamentales de su representada.

2. La conducta lesiva de los derechos fundamentales que la señora I. atribuye a C. consiste en que esa EPS no le ha prestado a C. los servicios de salud que ella necesita en atención a su diagnóstico. Según la representante legal de la niña, la EPS demandada le ha asignado citas médicas a su representada por fuera de su domicilio (Ocamonte, Santander), pero no le ha suministrado los viáticos ni el transporte para desplazarse desde allí hasta las ciudades a las que la ha remitido (Bucaramanga y S.G., Santander). Tampoco le ha entregado una silla de ruedas neurológica que necesita para facilitar su posicionamiento y movilidad. Además, la EPS habría dejado de proveerla de ciertos medicamentos argumentando que están por fuera del plan de beneficios.

3. Lo que la señora I. solicita para aliviar esta situación es lo siguiente: que se le garantice a su representada que podrá recibir algunas terapias físicas, de fonoaudiología y ocupacionales en su residencia con un médico domiciliario[3]. Que se le ordene a Coosalud entregarle una silla de ruedas neurológica[4]. Que se le ordene a C. garantizarle la entrega de todos los medicamentos, independientemente de que sean “POS o NO POS”[5], así como la prestación de todos los “tratamientos y procedimientos excluidos del POS”[6]. Que se le ordene a C. suministrarle los viáticos y el transporte que pueda llegar a necesitar dentro y fuera de su domicilio[7]. También solicita que se le conceda el tratamiento integral[8].

4. Por otra parte, está solicitando que se le ordene a C. darle a I.(.o sea, a la representante legal de la niña) “la posibilidad de ingresar en contrato como cuidadora domiciliaria”[9] de su hija. Explica que, por la especial condición de salud de su representada, debe permanecer con ella todos los días y a toda hora[10]. Anticipó que no era conveniente designar a otro cuidador fuera de ella, pues entonces “no podría salir a trabajar[,] porque una de las normas principales es que la cuidadora que envíe la EPS no puede estar ni atender a un paciente sin un familiar presente”[11]. Concluyó afirmando que “sería un alivio para [su] hogar contar con ingresos que mejorarían la calidad de vida de [su] familia”[12].

   La contestación de Coosalud EPS-S

5. El mismo 03 de febrero de 2023 el Juzgado de primera instancia admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó correr traslado de ella a la demandada[13]. El 09 de febrero de 2023 Coosalud EPS-S la contestó. Lo primero de lo que se ocupó fue de desestimar la pretensión de la demandante en punto a su designación como cuidadora. En suma, Coosalud EPS-S aseguró que “no existe una orden médica que indique que el paciente requiera [el] cuidador mencionados (sic.) en el escrito de tutela”[14]. Subrayó que “la decisión de solicitar enfermero o cuidador (…) es una decisión médica (…) que no la podemos tomar ni los familiares o cuidadores del paciente, ni la EPS, ni el juez de tutela”[15]. Para fundamentar esta posición citó las sentencias T-1325/01; T-346/10; y T-345/13.

6. En punto a la solicitud de que se le ordene entregarle una silla de ruedas a C., Coosalud EPS-S explicó que ella no era la competente para cumplir con esta prestación. Según la demandada, “conforme con la actual normatividad vigente, las sillas de ruedas no están financiadas con la Unidad de Pago por Capitación (…) no se financia[n] con recursos públicos asignados a la salud”[16]. Sin embargo, dijo que las entidades territoriales sí podían entregarle este dispositivo a la niña C., porque “bajo esquemas de promoción y protección social”[17] pueden “garantizar el suministro de sillas de ruedas en el componente de apoyo social acorde con la Ley 715 de 2001”[18] con cargo a “los presupuestos y rubros establecidos”[19] para el efecto.

7. Con relación a la solicitud de que se le suministraran los viáticos y transportes a C., para que pudiera atender citas médicas fuera de su domicilio, Coosalud EPS-S argumentó que dicha solicitud era improcedente, dado que el municipio de residencia de la niña “no hace parte de los municipios con prima adicional”[20] por dispersión geográfica. Adicionalmente, aseguró que no estaban acreditados los requisitos que ha decantado la jurisprudencia constitucional, para que a la demandante se le suministren los viáticos y gastos de transporte conforme lo solicita. Fundamentó esta defensa a partir de las sentencias T-638/03, T-259/19 y T-287/22.

8. Finalmente, sobre la solicitud de tratamiento integral, Coosalud EPS-S aseguró “que con los documentos aportados con el escrito de tutela, [con] los [documentos] que se envían junto con [la contestación], y [teniendo en cuenta] lo argumentado por las IPS vinculadas a la presente acción se evidencia que el agenciado está recibiendo atención en salud en la red de prestadores de Coosalud EPS S.A. y por ende se está garantizando el servicio”[21]. Reprochó que la demandante solicitara que se le ordenara a Coosalud EPS-S prestarle un tratamiento integral sin siquiera haber demostrado que la demandada le haya negado la prestación de algún servicio de salud que se le hubiese ordenado por el médico tratante.

   El fallo de primera instancia

9. Mediante un fallo del 15 de febrero de 2023, el Juzgado de primera instancia amparó parcialmente los derechos de la niña representada[22]. Le ordenó a la demandada suministrarle a C. los viáticos y garantizarle el transporte a ella y a un acompañante cuando la niña debiera atender citas médicas por fuera de su domicilio. Además, encontró que había una orden médica según la cual C. debía convocar a una junta médica para definir la necesidad de entregarle a C. algún sistema que favoreciera su posicionamiento y desplazamiento. Así que le ordenó a C. adelantar dicha junta médica en el plazo de 10 días contados a partir de la ejecutoria de ese fallo. También le ordenó hacerle a C. una valoración nutricional que estaba pendiente y garantizarle el tratamiento integral.

10. Sin embargo, denegó la solicitud consistente en que C. vinculara a I. como cuidadora de C.. El Juzgado de primera instancia sostuvo que no podía ignorar ni desconocer la precaria situación económica de la demandante. Pero “pretender que se le pague a un padre por cuidar a su propia hija no es para nada lógico y no se ajusta al deber de cuidado que de manera desinteresada debe tener un padre hacia sus hijos y a los sacrificios que se deben hacer por ellos”[23]. Consideró que el hecho de que el padre de la niña fuese jornalero y llevara el sustento a su familia era indicativo de que en el hogar había una clara distribución de funciones[24].

11. La EPS impugnó esta decisión. En su sentir, la orden que le impartió el Juzgado de primera instancia desconocía los mandatos legales según los cuales no era posible ordenar el reconocimiento de viáticos y transporte a C., porque su municipio no tenía una UPC diferencial para ese efecto. Tampoco estaba demostrado que ella no pudiera asumir el pago de su desplazamiento y estancia por fuera de su domicilio, cosa en la que debía haber profundizado el Juzgado de primera instancia, pero que –según la EPS– no hizo[25]. Por otra parte, señaló que la EPS ya había cumplido las órdenes consistentes en convocar a la junta médica para definir lo relativo al sistema de posicionamiento; y que había adelantado algunas gestiones administrativas para agendar la valoración por nutricionista que estaba pendiente[26]. Así que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado.

12. Por su parte, la señora I. también presentó un memorial dirigido al Juez de primera instancia[27]. En él le solicitó al Juez de segunda instancia que no revocara la sentencia. Le puso de presente que su representada había sufrido un ataque de epilepsia en febrero de 2023 y que la llevó al hospital “del pueblo”[28], pero que allí no la atendieron por falta de médicos. Según dijo, le indicaron que debía devolverse con la niña a su casa. Sostuvo que siguió esa indicación, pero que ese mismo día tuvo que solicitar un servicio de transporte que la llevara junto con la niña hasta el hospital de San Gil. Asegura que ese transporte le costó cincuenta mil pesos colombianos. Así, reiteró que era indispensable que se garantizara el tratamiento integral.

    El fallo de segunda instancia

13. Mediante un fallo del 22 de marzo de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal del Circuito de Charalá (en adelante, “el Juzgado de segunda instancia”) conoció de la impugnación. Consideró que debía confirmar íntegramente el fallo de primera instancia[29], porque (i) estaba debidamente acreditado que C. no tenía la capacidad económica necesaria para sufragar los costos de atender sus compromisos médicos por fuera de su domicilio y porque (ii) Coosalud no había demostrado que hubiese cumplido las demás órdenes que le dio el Juzgado de primera instancia en la sentencia. Por esa razón, no declaró la carencia actual de objeto por hecho superado como se lo había solicitado C. en la impugnación.

    El trámite de revisión en la Corte Constitucional

14. La Sala de Selección de tutelas número seis de 2023 seleccionó el expediente de la referencia, fundamentada en los criterios de selección de necesidad de materializar un enfoque diferencial y de necesidad de definir el contenido y alcance de un derecho fundamental. El conocimiento del expediente le correspondió a esta Sala de Revisión.

15. Mediante un auto del 28 de agosto de 2023 la magistrada sustanciadora le solicitó un informe a la demandante, para que diera cuenta de los ingresos y gastos mensuales del hogar de Carmen, de las fuentes de financiación de esos gastos y del modo en que está conformada su familia. También le solicitó que le remitiera la historia clínica de la niña C.. A la demandada le solicitó que le informara qué servicios no incluidos y excluidos del PBS le habían prescrito los médicos tratantes a C., y cuáles de ellos le había garantizado efectivamente[30].

Competencia

16. La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991.

    Evaluación de la procedencia de la acción de tutela

17. Legitimación en la causa por activa. La demandante es I., que dice obrar en nombre propio y en representación de su hija menor de edad, C.. Ambas están legitimadas en la causa por activa. Por una parte, C. sería quien habría tenido que soportar directamente en su esfera iusfundamental las consecuencias de las omisiones que su representante le atribuye a Coosalud EPS. Además, ya que I. es su mamá, también detenta su representación legal. De manera que puede representarla judicialmente; está legitimada en la causa por activa1[31].

18. Legitimación en la causa por pasiva. La demandada es Coosalud, que es una empresa promotora de salud dentro del régimen subsidiado (en adelante, simplemente “Coosalud”). Esta empresa está legitimada en la causa por pasiva.

    Según el resultado de la consulta en el sistema de información de afiliados de la ADRES que aportó la señora I. con la demanda, C. estaba afiliada a esa EPS con estado “activo” desde el “02/01/2012”. La fecha de impresión del resultado es el “02/01/2023”. Es decir, que C. era la empresa encargada de organizar y garantizar la prestación del PBS[32] a C. cuando su representante presentó la acción de tutela en su nombre, cosa que sigue siendo así. Y otra función de esa EPS era la de organizar los mecanismos para que la niña representada pudiera acceder a los servicios de salud[33].

    Si en el curso de esta acción se le está atribuyendo a Coosalud el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus deberes legales en tanto EPS al cuidado de Carmen, entonces, es evidente que está llamada a responder a esas acusaciones.

19. S.. El requisito de subsidiariedad también está satisfecho. Esto es posible concluirlo a partir de la lectura de la sentencia SU-508 de 2020. Allí se dijo que, por ahora, el mecanismo ordinario de defensa que podría considerarse procedente en estos eventos no es eficaz. Se trata de la acción que pueden formular los ciudadanos en contra de las EPS ante la Superintendencia Nacional de Salud[34] (en adelante, SNS) cuando aquellas no les presten adecuadamente los servicios de salud a su cargo.

20. Debido a que –como se expuso extensamente en la sentencia SU-508 de 2020– ciertos defectos estructurales hacen ineficaz ese medio de defensa[35], la Sala Plena de la Corte definió que la tutela era procedente en estos eventos. Expresamente dijo que “mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz (…) en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”[36].

21. Como hasta ahora no se ha demostrado que las referidas deficiencias del mecanismo ordinario se hayan podido superar, la acción de tutela procede de forma definitiva, para salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Carmen.

22. I.. En esencia, la posición de la Corte con respecto al significado de la inmediatez ha sido la misma a lo largo de los años. Este requisito exige que la acción de tutela se presente dentro de un plazo razonable desde el momento en el que ocurre la conducta que el demandante califica como lesiva de sus derechos fundamentales[37]. Para la jurisprudencia vinculante de esta corporación, debe entenderse que la demanda de tutela se presentó dentro de un plazo razonable, entre otros casos, cuando se verifique que la alegada vulneración permanece en el tiempo y que esa situación es continua y actual[38].

23. Este requisito está satisfecho. Fundamentalmente porque, según lo manifiesta la demandante, la EPS ha dejado de proveerle varios servicios e insumos del PBS[39], y tampoco se ha apersonado de la enfermedad de su hija desde hace varios años. Comoquiera que “el suministro de insumos médicos es una prestación periódica (…) [la acción de tutela] puede interponer[se] en cualquier momento”[40], a fin de garantizar la satisfacción de los derechos fundamentales de la niña. Lo mismo debe decirse con respecto a la prestación de los demás servicios médicos que haya podido dejar de prestarle la EPS a la niña.

24. Ya que está acreditada la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, la Sala continúa con el planteamiento del problema jurídico de fondo que va a resolver.

    Planteamiento del problema jurídico

25. La Sala debe establecer si la EPS Coosalud tiene la obligación constitucional de garantizarle a C. la prestación de servicios médicos en su lugar de residencia como lo solicita su representante legal. También debe definir si esa EPS ha dejado de proveerle insumos o de prestarle servicios médicos a los que está obligada desde el punto de vista constitucional (incluyendo los viáticos y el transporte para atender citas médicas dentro y fuera de su domicilio en caso de que sean necesarios).

26. Adicionalmente, debe determinar si la EPS Coosalud ha transgredido la esfera iusfundamental de Carmen por no haber contratado a la señora I. como su cuidadora. Esto pese a que la representada puede necesitar un acompañamiento permanente y a que ello significaría un “alivio” para las apremiantes necesidades económicas que pueda llegar a tener el hogar de la señora I..

27. Para el efecto la Sala se limitará a reiterar la jurisprudencia consolidada de la Corte con respecto a la obligación constitucional que pesa sobre el Estado y las EPS de proveer algunos servicios y tecnologías en salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud (SGSSIS).

    Reglas jurisprudenciales relativas al suministro de servicios, medicamentos, insumos, y tecnologías de salud[41]

28. Mediante la Ley 1751 de 2015[42] el legislador definió que el sistema de salud debía cimentarse sobre el principio de integralidad[43]. Esto significa que “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”[44]. Ahora bien, si llegare a existir alguna duda con respecto a si determinado servicio o tecnología de salud deben ser o no cubiertos por el Estado, “se entenderá que [su obligación se extiende a] todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”[45] a cada paciente.

29. No obstante, hay unos servicios o tecnologías de salud que el sistema no puede garantizar con cargo a los recursos públicos destinados al sector salud. Se trata de servicios y tecnologías cuyo propósito fundamental no está relacionado con la recuperación o el mantenimiento de la capacidad funcional o vital de la personas[46]; cuya seguridad, eficacia[47] o efectividad[48] clínica son dudosas; cuyo uso no ha sido autorizado por la autoridad competente[49]; que están en fase de experimentación[50]; o que deben ser prestados en el exterior[51]. La misma Ley 1751 de 2015 prevé que “los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o [por] la autoridad (…) que determine la ley ordinaria”[52].

30. La jurisprudencia constitucional explica este sistema de exclusiones explícitas diciendo que, a no ser que un servicio o tecnología de salud estén excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud (o PBS, antes POS), “los usuarios del sistema tienen derecho a que se les suministre”[53]. De aquí se siguen dos consecuencias fundamentales de cara a la resolución del problema jurídico formulado antes.

31. Una primera consecuencia de este sistema es que, si el juez constitucional advierte que un servicio o tecnología fueron excluidos expresamente del PBS, no puede ordenar a la EPS demandada que los provea al paciente. Únicamente puede ordenarse a la EPS la provisión de estos servicios o tecnologías cuando se advierta que el paciente está en las circunstancias que fueron enunciadas en la sentencia C-313 de 2014 y reiteradas en la SU-508 de 2020[54]. Ahora, el hecho de que el juez constitucional ordene de manera excepcional la provisión de estos servicios no significa que esté modificando el PBS[55]. Sino que, por las particularidades extraordinarias de un caso específico, está dejando de aplicar la regla general porque lesiona efectivamente los derechos fundamentales de una persona que no tiene otro modo de “prevenir, paliar o curar la enfermedad”[56] que tiene.

32. Una segunda consecuencia del sistema de exclusiones expresas es que cuando el servicio o tecnología que solicita el paciente no estén expresamente excluidos del PBS (o sea, cuando no están enunciados explícitamente en el conjunto de exclusiones que fija la autoridad competente[57]), debe entenderse que están financiados con cargo a los recursos públicos destinados al sector salud. Es decir, que están incluidos en el PBS[58]. Pero para que el juez constitucional pueda ordenar a la EPS que provea ese servicio o tecnología al usuario, debe verificar que:

    i. Dentro del expediente haya una orden médica en la que conste que al paciente le ha sido prescrito ese servicio o tecnología[59]. Esto se debe a que “el médico tratante es el profesional idóneo para definir el tratamiento, por contar con la capacitación adecuada, criterio científico y conocer la realidad clínica [del] paciente”[60].

    ii. Si acaso falta la prescripción médica, el juez sólo puede ordenar la provisión de ese servicio o tecnología cuando su necesidad sea notoria[61]. En todo caso, la vigencia de esa orden judicial queda condicionada a que un diagnóstico médico posterior la ratifique[62].

    iii. Si la necesidad del servicio o tecnología de salud no es evidente (porque no se tiene la prescripción médica o porque la necesidad no es notoria), pero el juez tiene indicios de que la falta del servicio o tecnología puede afectar la salud o la vida del paciente, debe ordenar a la EPS “que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos (…) emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto”[63] al paciente.

    Reglas jurisprudenciales relativas al suministro de viáticos y transporte para atender citas médicas por fuera del domicilio del usuario[64]

33. En la Sentencia SU-508 de 2020 la Sala Plena de esta corporación también definió que el juez constitucional debe aplicar las siguientes reglas cuando se enfrente a la discusión en torno a la obligación de la EPS de proveer el servicio de transporte intermunicipal cuando remita a un usuario a una IPS por fuera de su domicilio[65]:

    “

    1. En las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos [por la EPS] con cargo a ese rubro;

    b) en los lugares en los que no se reconozca este concepto [la EPS cubrirá el servicio de transporte con cargo a] la unidad de pago por capitación básica[, siempre y cuando el servicio de transporte no haya sido excluido expresamente del PBS];

    c) no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS, [cuando este servicio sea] financiado por el sistema [conforme a las reglas expuestas en el título anterior];

    d) no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS [proveer el transporte] a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente[, con la misma salvedad del literal b)];

    e) estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS”.

34. Aunque el tema del transporte intra-municipal o dentro del municipio donde está domiciliado el paciente no se desarrolló en la sentencia SU-508 de 2020, también existen unas reglas para definir si la EPS debe cubrir el transporte del paciente cuando éste necesita atender citas médicas dentro de la ciudad en la que vive. En síntesis, esas reglas mandan que “cuando el transporte es en el mismo municipio[,] la EPS debe prestar el servicio cuando se verifique que i) el usuario o su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para sufragar el gasto y ii) que la prestación del servicio es necesaria para asegurar la atención en salud”[66].

35. Adicionalmente, “cuando i) el paciente sea dependiente [de un tercero para movilizarse]; ii) requiera atención permanente para atender sus necesidades [de salud] y; iii) [el paciente y su núcleo familiar] carezca[n] de los recursos para financiar el transporte [intra-municipal]”[67], la EPS no solo deberá cubrirlo para el paciente, sino también para un acompañante. En estos casos, la financiación del transporte intra-municipal no puede hacerse con cargo a la UPC básica si no ha sido incluido en el PBS[68]. Entonces, debe ser financiado con cargo al presupuesto máximo que transfiera anticipadamente la ADRES; a los mecanismos jurídico-financieros de naturaleza privada que se desarrollen para asegurar el cubrimiento de los servicios no financiados con cargo a la UPC; o a recursos propios de la EPS.

    Reglas jurisprudenciales sobre el tratamiento integral

36. Más arriba se dijo que la integralidad hace referencia a que los servicios y tecnologías de salud “deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”[69]. Eso quiere decir que cuando los servicios y tecnologías de salud no le son suministrados de forma completa al usuario que cumple con las condiciones para que se le provean, se vulnera ese principio. En esos eventos, el juez constitucional se puede ver precisado a adoptar medidas tendientes a garantizar la integralidad del tratamiento que se le debe dar a un paciente.

37. Sin embargo, eso no significa que el juez pueda dictar órdenes partiendo del supuesto de que las EPS obran de mala fe. Y tampoco puede dictarlas sin un sustento médico suficiente. Para que pueda impartir órdenes en ese sentido, es necesario que estas dos condiciones estén debidamente acreditadas en el expediente: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener [la] rehabilitación (…)”[70] del paciente; y “(ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita (…)”[71].

    Revisión de la jurisprudencia constitucional reciente relativa a la provisión de cuidadores[72]

38. La Corte Constitucional ha concluido que el rol que desempeña un cuidador no es el mismo que el rol que desempeña un profesional de la enfermería. El del primero consiste en “ayudar en el cuidado del paciente con la atención de las necesidades básicas”[73]; no en procurar el restablecimiento de su salud[74]. En contraste (según lo ha entendido la Corte), el rol del profesional de la enfermería consiste en apoyar “la realización de algunos procedimientos, que solo podría brindar personal [con] conocimientos calificados en salud”[75]. En suma, el cuidador es una persona que ayuda a otra que tiene “una enfermedad grave, congénita, accidental”[76] y “que depende totalmente de un tercero”[77], inclusive “como consecuencia de su avanzada edad”[78].

39. Su rol se diferencia sustancialmente del rol del profesional de la enfermería, por lo menos, en estos dos puntos. Primero: no es indispensable que el cuidador sea un profesional de la salud[79]. Segundo: Su rol consiste en ofrecer al paciente el apoyo físico que requiere “para satisfacer las necesidades básicas e instrumentales de [su] vida diaria”[80]. Mientras que, por definición, el profesional de la enfermería sí debe ser un profesional de la salud. Y su función principal no consiste en brindar ayuda física ni acompañamiento al paciente, sino de contribuir al restablecimiento de su salud orgánica.

40. Estas diferencias esenciales justifican que el servicio que presta el cuidador no sea financiado con cargo a la UPC, pues “no se trata de una prestación del ámbito de la salud”[81]. En tal virtud, el deber de solidaridad[82] impone a ciertas personas la obligación de asumir la prestación de ese servicio[83] de modo que el bienestar físico y emocional del paciente no se vean perjudicados. Y resulta que el primer responsable de proveer ese apoyo es su núcleo familiar, no el Estado ni el sistema de salud[84]. El Estado solamente debe proveer los servicios del cuidador cuando esa carga sea “excesivamente gravosa para la familia”[85] del paciente. De lo contrario, no tiene por qué hacerlo.

41. La jurisprudencia ha señalado algunos casos en los que el Estado debe subrogar a la familia en esa obligación[86]. Por ejemplo: supóngase que los parientes no tienen la “aptitud [para cuidar del enfermo] en razón a la edad o a una enfermedad, o porque deben (…) proveer los recursos económicos básicos de subsistencia”[87] del hogar. En esos casos el juez constitucional debe revisar si la familia tiene o no “los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio”[88] con un tercero. Si el núcleo familiar puede hacerlo, entonces, el Estado no tiene por qué asumir la prestación de ese servicio. De no ser así, estará obligado excepcionalmente a suplir dicha carencia[89]; y la EPS deberá proveer el cuidador al paciente[90].

42. Pero ese servicio no puede financiarse con cargo a la UPC si no ha sido incluido en el PBS. Entonces, para efectos de garantizar su prestación, la EPS lo gestionará y –en atención a la situación extraordinaria del núcleo familiar del paciente– “lo financiará con cargo al techo o presupuesto máximo que le transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)”[91]. La Sala reitera que el servicio de cuidador no debe interrumpirse, aunque la EPS agote ese presupuesto máximo que le transfiera anticipadamente la ADRES[92]. No se olvide que las EPS pueden adoptar herramientas jurídico-financieras que les permitan mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC[93].

43. En síntesis: una EPS debe proveer excepcionalmente el servicio de cuidador a una persona siempre y cuando (i) el paciente necesite un acompañamiento y apoyo físico permanente, y, además, (ii) resulte excesivamente gravoso exigirle al núcleo familiar que asuma esa carga en el caso concreto. Recuérdese que un pariente no está obligado a fungir como cuidador si ello redunda en una afectación grave al contenido de otros derechos fundamentales, como el mínimo vital de los integrantes del hogar. Entonces, el hecho de que una mujer (v. gr., esposa, madre, hija, etc.) sea familiar del paciente no es indicativo de que el hogar pueda asumir la carga del cuidado del enfermo[94]. Esa decisión no pende de una distribución de funciones a partir de concepciones estereotípicas, sino de otros factores bien distintos.

44. Para agilizar la resolución del problema jurídico, la Sala sintetizará en una matriz las solicitudes de la demandante; su condición de estar o no financiadas con cargo a la UPC; si existe o no una prueba sobre la necesidad de ese servicio o tecnología en salud (cuya mención se hará en las notas a pie de página respectivas); y cuál es la decisión que ha de tomarse con respecto a la provisión o no de esos servicios y tecnologías a la luz de las consideraciones constitucionales que fueron expuestas antes. Más adelante se harán algunas explicaciones con respecto a algunos de estos servicios. Así, resulta lo siguiente:

    Servicio o tecnología solicitado

    ¿Está o no financiado con cargo a la UPC? ¿Está excluido del PBS?

    ¿Qué prueba es indicativa de la necesidad del servicio o tecnología?

    ¿Qué decisión debe tomar la Sala a la luz del ordenamiento constitucional vigente?

    Médico domiciliario y terapias físicas, de fonoaudiología y ocupacionales domiciliarias**

    Financiado por la UPC, (Arts. 25 y 82 R.2292/21; y R.2808/22)

    Prescripción médica que aportó la demandante durante el trámite de revisión. Da cuenta de la necesidad de controles trimestrales domiciliarios por medicina general[95].

    Amparar el derecho a la salud. Ordenar a C. que garantice la prestación de los servicios domiciliarios que ha prescrito el médico tratante.

    Silla de ruedas neurológica con adecuaciones*

    No financiado por la UPC (Art. 57. R.2292/21; y de la R.2808/22).

    Pero tampoco está excluido del PBS expresamente (R. 2273/21). Por ende, está incluido en él.

    La historia clínica del 12 de abril de 2022 menciona la necesidad de que se provea un sistema de posicionamiento a la niña, para mejorar su calidad de vida[96]

    Amparar el derecho a la salud. Ordenar a C. que suministre un sistema de posicionamiento y desplazamiento adecuado a las necesidades de la niña. Para ello, debe llevar a cabo la junta médica que ordenó el médico tratante.

    Viáticos y transporte para atender citas médicas por fuera de su domicilio*

    Financiado por la UPC (Parágrafo del Art. 108 R. 2292/21; y de la R.2808/22).

    Varias remisiones y/o atenciones en IPS por fuera del domicilio de la niña[97]

    Amparar el derecho a la salud. Ordenar a C. que los provea para la niña y un acompañante suyo.

    Cuidador domiciliario*

    No está financiado por la UPC. Pero tampoco está excluido del PBS expresamente (R. 2273/21). Por ende, está incluido en él.

    Diagnósticos clínicos, certificado de discapacidad y varias epicrisis. Todos dan cuenta de que la niña tiene una condición de salud que hace que requiera un cuidado permanente[98]

    Evaluar si resulta excesivamente gravoso para el núcleo familiar asumir la carga del cuidador. En caso afirmativo, se ordenará a la EPS que lo provea.

    Pañales**

    Durante el trámite de revisión, la EPS explicó que los médicos le habían prescrito 90 y 270 pañales a la niña en dos oportunidades[99]. La demandante dijo que no los ha recibido. La EPS no probó que los haya entregado.

    Ordenar a la EPS que entregue inmediatamente los pañales según la cantidad y calidad que ordenaron los médicos tratantes.

    Crema antipañalitis**

    Aunque dentro del expediente no se encontró ninguna orden médica que formulara esta tecnología en salud, el hecho de que la menor necesite pañales es altamente indicativo de que también requiere la crema antipañalitis[100].

    Ordenar a C. que entregue la crema antipañalitis a C.. Esta orden queda condicionada a que el médico tratante la ratifique.

    Gafas (L. y monturas)**

    Financiado por la UPC (Art. 56.2.a. de la R. 2292/21; y de la R.2808/22).

    La montura está financiada hasta en un 10.00% del SMLMV.

    Una valoración por optometría en la fundación “Ver sin fronteras” que se llevó a cabo el 22 de agosto de 2023[101].

    Ordenar a Coosalud EPS que, si aún no lo ha hecho, financie los lentes conforme a la prescripción de la optómetra, y la montura hasta por un valor del 10.00% del SMLMV.

    Fórmulas especiales para niños (lactantes, niños de corta edad y niños) Pediasure – Polvo 900G/LATA**

    Financiado por la UPC para niños entre 6 y 24 meses de edad. (Código ATC V06DX de la R. 2292/21 y 2808/22). No financiado en el caso de la niña. Pero tampoco está excluido del PBS (R. 2273/21). Por ende, está incluido.

    Un formato M. suscrito por M.J.P.Á. (nutricionista - dietista) en el Hospital Regional de San Gil[102].

    Ordenar a Coosalud que, si aún no lo ha hecho, entregue los insumos que le prescribió la nutricionista a C..

    * Se trata de una solicitud formulada desde la presentación de la acción de tutela

    ** Se trata de una pretensión que únicamente se abordó durante el trámite de revisión

    Explicaciones con respecto al servicio de cuidador

45. En lo que se refiere a la necesidad de que el sistema de salud provea un cuidador domiciliario, la Sala encuentra lo siguiente: la familia de C. está conformada por mamá (52 años), papá (47 años) y dos hijas (13 años)[103]. Según la demandante, el hogar percibe ingresos por cerca de ciento veintiocho mil pesos ($128.000 M. Cte.) mensuales, pues el padre de familia (que es el único proveedor) gana treinta y dos mil pesos ($32.000 M. Cte.) semanales recogiendo café[104]. En promedio, el gasto mensual en víveres asciende a la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000 M. Cte.). Aparte de eso, debe pagar cuarenta y cinco mil pesos ($45.000 M. Cte.) por concepto de suministro de energía eléctrica[105]. La familia vive en el inmueble de un tercero, pero no paga arrendamiento[106]. Además, las demandantes estás clasificadas dentro del Sisbén con un nivel de pobreza moderada[107].

46. Aunque el deber de solidaridad reseñado antes le impone, en primer lugar, la obligación de asumir el cuidado de la niña a su familia, la Sala considera que la situación de pobreza que atraviesa el núcleo familiar en estos momentos justifica que se le exonere de ese deber mientras subsista esta condición. Ya que sus ingresos actuales ni siquiera alcanzan a ser de un salario mínimo legal mensual vigente, es indispensable garantizar las condiciones necesarias para que I. también pueda proveer recursos económicos al hogar mediante el ejercicio de alguna actividad retribuida. Sin embargo, esto no equivale a decir que la EPS deba vincularla laboralmente como ella lo solicitó en la acción de tutela.

47. La Sala no puede olvidar que la obligación de la familia relativa al cuidado de un enfermo deriva del deber de solidaridad. Y tampoco puede perder de vista que la EPS garantiza el contenido del derecho a la salud en la medida que le provea un cuidador apropiado; mientras que la familia atiende o supera las situaciones materiales que imposibilitan que ella se encargue del enfermo. En esa incapacidad material de la familia para proveer el cuidador es que radica el deber subsidiario del sistema de salud de garantizarlo por conducto de las EPS. Y, para este fin, el legislador reconoció a las EPS una autonomía lo suficientemente amplia como para organizar su red de prestadores del modo que mejor se acomode a las necesidades de esa actividad económica.

48. De hecho, esa autonomía para conformar una red de prestadores de servicios es una manifestación de la libertad contractual[108]. Y esta última es una de las garantías mínimas que integran el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa conforme lo ha reconocido la jurisprudencia durante más de tres décadas[109]. No puede pasarse por alto que, entre otras cosas, la libertad de empresa implica que un sujeto económico libre pueda organizar los distintos factores de producción[110] (uno de los cuales es el trabajo) del modo que mejor se ajuste a las necesidades de su actividad económica[111], para intercambiar bienes y servicios por una contraprestación[112] que, a su vez, permita remunerar a los demás proveedores de otros factores de producción.

49. Por ende, la Sala no puede ordenar a C. que contrate a tal o cual prestador de servicios, pues estaría desconociendo el contenido que la Sala Plena le ha reconocido a las libertades de empresa y de contratación, que también configuran la estructura política de la República de Colombia[113]. Sin embargo, tampoco puede olvidar que, al escoger su red de prestadores, la EPS “debe observar los principios que guían la prestación del servicio para garantizar adecuadamente el derecho fundamental a la salud”[114]. Por eso, ordenará a Coosalud que le provea a la representada un cuidador que atienda adecuadamente a los requerimientos de la niña. O sea, que el cuidador que provea la EPS debe responder del mejor modo posible a las necesidades de C.. No basta con que le provea un cuidador si no es idóneo.

50. Así pues, para garantizar que la representante de Carmen pueda contribuir al sostén económico de la familia, el cuidador que provea la EPS deberá acompañar a la niña, como mínimo, durante ocho (08) horas diarias durante seis (06) días a la semana. Como la finalidad que se persigue al ordenar la provisión de este cuidador es la de permitir que la familia genere un nivel de ingresos que le permita superar las condiciones de pobreza que atraviesa, no podrá exigirse que la madre de C. ni otro integrante de su núcleo familiar permanezcan con ella durante la prestación del servicio. Además, la EPS debe garantizar la continuidad del servicio hasta cuando la familia de C. deje de necesitar el apoyo del Sistema de Salud para cuidar de la niña. El juez de primera instancia será quien lo defina.

51. Éste sólo podrá relevar a la EPS de esa carga cuando encuentre acreditado (i) que la familia superó materialmente las condiciones de pobreza que le impedían asumir el cuidado de la niña; y (ii) que el hogar puede contratar o asumir directamente la prestación del servicio por sus propios medios, sin que ello afecte el nivel de ingresos mediante el cual garantiza que todos sus integrantes vivan por fuera de la pobreza (es decir, siempre y cuando contratar la prestación del servicio no acarre consigo que la familia vuelva a caer en situación de pobreza o que permanezca en ella; o que asumirlo personalmente no signifique que deba sacrificar parte de ese ingreso que lo mantiene fuera de la pobreza). El hecho aislado de que los padres de familia (o alguno de ellos) ganen un salario no puede ser indicativo de que el hogar o la niña superaron la pobreza si su ingreso total no es suficiente para que todos y cada uno de sus integrantes satisfagan sus necesidades básicas[115].

52. De otro lado, la Corte no comparte el argumento aducido por el juez de primera instancia según el cual la familia puede cuidar de la niña por el hecho de que el padre provee recursos económicos mientras la madre cuida de su hija. Ni la condición de ser mujer, ni el hecho de que ella desempeñe un rol que ha desempeñado históricamente, son criterios constitucionalmente admisible a la hora de definir si algún integrante del hogar puede o debe asumir el cuidado de un enfermo. Si –como sucede en el caso concreto– una familia vive en la pobreza, entonces, el Estado debe promover las condiciones para que ese hogar supere esa situación[116]. Y una de esas condiciones es la de facilitar que todos los integrantes del hogar en edad de trabajar ejerzan, dentro de los límites del orden constitucional y legal, una actividad económica retribuida[117].

53. No obstante, la Sala tampoco desconoce que el solo hecho de facilitar las condiciones para que la señora I. se vincule laboralmente a alguna actividad económica no garantiza, per se, que esa vinculación laboral ocurra, ni que su situación económica mejore. En ese sentido, comoquiera que a los municipios les “corresponde (…) promover (…) el mejoramiento social y cultural de sus habitantes (…)”[118], la Sala le solicitará a la Alcaldía Municipal de Ocamonte que les informe a las demandantes cuáles son todos los programas sociales y/o auxilios económicos que ofrece la administración municipal para paliar la situación de pobreza que atraviesa el núcleo familiar en estos momentos. Esto no equivale a sostener que deba otorgárselos si no reúnen los requisitos para ello. Pero sí se le solicitará que, si los reúnen, las oriente por la ruta de atención necesaria para acceder a esos programas y/o auxilios.

    Explicaciones con respecto al tratamiento integral

54. Por otra parte, en punto al tratamiento integral, la Sala encuentra que la solicitud formulada por la representante legal de la niña es procedente, pues se acreditan los dos requisitos que la jurisprudencia ha establecido para su reconocimiento: (i) las epicrisis que la demandante aportó con la demanda y las otras que allegó durante el trámite de revisión señalan un plan de manejo específico que implica la atención de citas médicas con especialistas y la provisión de algunos insumos[119]. Y (ii) la EPS ha sido negligente a la hora de atender las necesidades de C.. Esta afirmación se sustenta en lo siguiente:

    - La EPS confesó espontáneamente que no le suministraba el transporte a C., porque su municipio no tenía una UPC con prima especial por dispersión geográfica y porque no tenía certeza de que a la paciente le faltaran los recursos económicos para cubrir los gastos de su estadía por fuera de su domicilio[120]. Como se explicó, la EPS debe proveer el servicio de transporte, aun con cargo a la UPC básica, porque está incluido en el PBS (f. j. 30).

    - Pese a tener una orden médica para que la niña fuese valorada por una junta médica, para definir cuál era el sistema de posicionamiento que debía proveérsele, la EPS no la llevó a cabo. Sino que atribuyó a las entidades territoriales la obligación de proveer una silla de ruedas a la niña representada[121]. De hecho, la represente legal de esta última le informó a la magistrada sustanciadora que la junta médica no se había llevado a cabo todavía[122] y la EPS guardó silencio sobre esa acusación cuando la Secretaría General de la Corte puso a su disposición el informe de la representante legal de la niña.

    - En la contestación de la tutela la EPS también guardó silencio con respecto a la acusación de la representante legal de la niña, según la cual habría dejado de proveerle algunos medicamentos (Argipnot[123]) con la excusa de que no están incluidos en el PBS[124]. Como se trata de una negación indefinida de la demandante, la EPS debía demostrar que sí los había entregado o, como mínimo, negar que se le hubiesen prescrito esos medicamentos. Y no lo hizo. La demandante hizo un señalamiento análogo durante el trámite de revisión con respecto a nutrientes que le ordena el nutricionista. Pero C. tampoco la desmintió.

    - La EPS le entregó a la magistrada sustanciadora los formatos M. en los que a la niña se le ordenan unos pañales. Según el informe que rindió la demandada durante el trámite de revisión, es el único servicio no incluido en el PBS que le han prescrito a la representada. Dijo estar a la espera de que sus prestadores del servicio le remitieran los formatos de entrega de los pañales, para aportarlos al expediente. Pero a la fecha de registro del proyecto de este fallo, no se habían recibido en la Secretaría General de la Corte.

    - Durante el trámite de revisión, la demandante aseguró que no le han entregado los pañales, ni una crema antipañalitis, ni unas gafas que, según la señora I., le formularon a la niña[125]. La EPS guardó silencio sobre esta acusación concreta cuando se le corrió traslado de ella en sede de revisión. En consecuencia, la Sala entiende que, en efecto, C. ha dejado de entregarle a la niña los insumos y tecnologías que le han ordenado los médicos tratantes, inclusive, después del fallo dentro de la acción de tutela.

    Explicaciones con respecto al servicio de transporte inter e intra-municipal

55. Finalmente, la Sala también confirmará que la EPS debe cubrir el transporte inter e intra-municipal (o sea, dentro del mismo municipio donde está domiciliada la demandante) para la niña y un acompañante cuando la primera deba atender citas médicas dentro y fuera de su domicilio. La razón de ello es que se acreditan los requisitos jurisprudenciales para que el sistema de salud provea esos gastos. Veamos:

    - Ni la demandante ni su núcleo familiar están en condiciones de asumir ese gasto:

    Las demandantes están clasificadas en un nivel de “pobreza moderada” dentro del S.. Además, cuando a C. se le corrió traslado del informe que la demandante le rindió a la magistrada sustanciadora, la EPS no desvirtuó ni puso en duda que el ingreso familiar fuera de unos ciento veintiocho mil pesos mensuales. Esto lleva a la Sala a concluir que este hecho es cierto; y que el ingreso per cápita del hogar es de unos treinta y dos mil pesos mensuales[126]. Todo esto es altamente indicativo de que la demandante y su núcleo familiar carecen de los recursos económicos necesarios para atender sus necesidades básicas. La EPS no aportó elementos de juicio que le permitan a la Sala concluir que ese ingreso per cápita basta para que el hogar cubra las necesidades básicas y el transporte médico de la niña.

    - También está acreditado que C. necesita atender citas médicas dentro y fuera de su domicilio[127]. De modo que el servicio de transporte inter e intra-municipal es indispensable para asegurar su adecuada atención en salud.

    - Dentro del expediente está acreditado que la niña necesita del acompañamiento permanente de otras personas, pues su especial condición de salud hace que necesite de los demás para desplazarse[128].

56. Ahora bien: el juez de primera instancia ordenó suministrar los viáticos y el transporte intermunicipal, a más tardar, el día anterior a la fecha de la atención médica por fuera del domicilio de Carmen. Pero la demandante le manifestó a la magistrada sustanciadora que ha habido oportunidades en las que su representada no ha podido atender esas citas, porque la EPS no le ha reconocido oportunamente los viáticos ni el transporte[129] (señalamiento que no controvirtió la EPS). Entonces, la Sala le ordenará a Coosalud que, en adelante, provea estos gastos a C. y a su acompañante, por tardar, al día siguiente a aquel en que la EPS la remita a cualquier cita o servicio médico por fuera del domicilio de la niña. Puesto que el servicio de transporte interurbano (o sea, por fuera del domicilio de la niña) está financiado con cargo a la UPC[130], y como O. no tiene una UPC con prima especial por dispersión geográfica[131], debe financiarse con cargo a la UPC básica[132].

57. Sobre los gastos de transporte dentro de Ocamonte: la EPS deberá proveerlos, a más tardar, al día siguiente a aquel en que remita a la niña a cualquier IPS dentro de ese municipio, a no ser que la prestación del servicio médico exija mayor prontitud (en cuyo caso deberá proveerlos inmediatamente la remita). Y como el servicio de transporte intra-municipal no está financiado con cargo a la UPC básica que asegura la prestación del PBS, la EPS debe financiarlo con cargo al presupuesto máximo que le transfiere mensualmente la ADRES[133]; a los instrumentos jurídico-financieros de naturaleza privada que pueda adquirir o desarrollar para asegurar la prestación de los servicios no financiados con la UPC[134]; o a los recursos propios que destine para atender esos gastos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,