Análisis de racionalidad legislativa
| Autor | Carlos Andrés Guzmán Díaz |
| Páginas | 193-233 |
capítulo quinTO - análisis de racionalidad legislativa
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ANÁLISIS DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA
En los apartados precedentes se analizó el tipo penal que en España co-
múnmente se ha denominado apología del terrorismo, al cual, con apoyo
en jurisprudencia y doctrina, se le han otorgado los contornos respecti-
vos, y del que se mostraron sus dicultades interpretativas. Seguidamente
se buscó entre las diversas normas colombianas emparentadas con esta
conducta a n de establecer si se encontraba tipicada, a lo cual se dio
respuesta parcialmente negativa.
En efecto, el comportamiento que la norma reprocha se ha discri-
minado en dos sentidos que aquí he denominado apología propia e
impropia. Al primero le corresponde el enaltecimiento o justicación
de los terroristas o sus actos. El segundo tiene que ver con la humi-
llación o el menosprecio hacia las víctimas de los delitos terroristas.
La segunda modalidad mencionada se adecua correctamente en
el delito de injurias, tipicado en Colombia en el artículo 220 del Có-
digo Penal. Entre tanto, la aquí denominada apología propia no tiene
aparejado ningún tipo penal en este país. Por lo tanto, a continuación,
se indagará sobre si su inclusión sería posible desde una perspectiva
de racionalidad legislativa, dentro de un marco de política criminal,
entendido este como el estudio (o la toma) de medidas relativas a tres
actividades: la denición de determinados comportamientos como
delitos, la iniciativa de prevenir esos actos y la consecuencia cuando la
prevención fracasa por lo que se produce el acto delictivo1.
1 U G, Íñigo, (2016), “La economía como herramienta en la evaluación
legislativa”, en Hacia la evaluación racional de las leyes penales, N M, M
R y B M (eds.), Madrid, Marcial Pons, p. 84.
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Esto se debe resaltar porque usualmente se entiende a la política
criminal como una estrategia para prevenir delitos, pero sin tener en
cuenta que, en realidad la categorización de cierto acto como delito
no es más que una construcción social.
MODELO DEL QUE SE PARTE PARA EVALUAR
SU CONVENIENCIA
Si acogiésemos las ideas de Locke2, deberíamos partir de un estado na-
tural de libertad de toda persona, circunstancia que parece compatible
con el artículo 10 de la Constitución española y el artículo 16 de la co-
lombiana. Tendríamos que reconocer, como lo hace Husak, que exis-
te un derecho individual, en principio, a no ser castigados. Agrega ese
autor que, dado que la pena supone sufrimiento y censura, la razón de
castigar no debe quedarse en un plano utilitario (algunas veces hipoté-
tico, se agrega), sino que es necesario que se establezca una carga de la
prueba acerca de la justicación del derecho a no ser castigado, la cual
debería asumirse por su potencial infractor: el Estado3.
Por eso, Husak también propone que las leyes no solamente deben
analizarse desde el punto de vista de la constitucionalidad de determi-
nada restricción, sino que, además, en ciertos casos, hay que aplicar un
test de mera racionalidad4, a partir de la legitimidad de los nes.
En el campo del diseño de la política criminal y del derecho penal,
ha de considerarse que una decisión será racional5 en la medida en que
2 L, John, (1997), Segundo tratado sobre el gobierno civil, México, Editorial Porrúa, p.
36: “[H]emos de considerar cuál es el estado en que los hombres se hallan por naturaleza.
Y es este un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga
de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de
naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre”.
3 H, Douglas, (2013), Sobre criminalización. Los límites del Derecho Penal, Madrid,
Marcial Pons, p. 167.
4 Ibidem, p. 198. Sin embargo, es dudosa la tesis según la cual la legitimidad se mide en
términos de los intereses del Estado.
5 Por lo menos en el plano deontológico o del deber ser. Al respecto puede verse Z
R, Política criminal…, op. cit., p. 37.
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contribuya a atender la problemática sobre la cual busca actuar, para lo
cual, se requiere que los argumentos que la justican resistan refutación
empírica.
Para evaluar la eventual inclusión de una norma que penalice la
apología del terrorismo se ha elegido el modelo propuesto tanto por
Atienza Rodríguez6 como por Díez Ripollés7, quienes han estructurado
en cinco niveles el mapa clasicatorio de los argumentos que deberían
sustentar una decisión legislativa, con base en criterios éticos, teleológicos,
pragmáticos, jurídicos, formales y lingüísticos. Se nos muestra como
plausible este modelo para evaluar a fondo las –eventuales– decisiones
del legislador en materia de política criminal8.
Sin pretender hacer una detallada exposición de los fundamentos que
subyacen a esta estructuración, a continuación se enunciará el contenido
de cada categoría racional y enseguida el acoplamiento a ella de la hipó-
tesis normativa bajo examen.
6 A R, Manuel, (1997), Contribución a una teoría de la legislación,
Madrid, Editorial Civitas, p. 32.
7 D R, José, (2003), La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Troa.
8 Una puesta a prueba de las ventajas de este modelo como parámetro analítico de las
leyes penales, en V R, Luis, (2012), “La irracionalidad de la política
criminal contra agresores sexuales. Estudio de una propuesta normativa en el marco de
un modelo de racionalidad legislativa penal”, en P Á, Fernando, (coord.),
Delito, pena, política criminal y tecnologías de la información y la comunicación en las moder-
nas ciencias penales, Universidad de Salamanca, Aquilafuente, p. 352. Así también, como
criterio para distinguir lo penalmente relevante, R C, Pablo, (2009),
La distinción entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Un análisis de
política jurídica, Madrid, Editorial Tirant lo Blanch. También hay aportes interesantes
en G A, Marina, “Calidad de las leyes y técnicas legislativa: a propósito
del cuestionario previo”, Revista Española de la Función Consultiva, vol. 6, p. 46; B-
M, José, (2016), Propuestas de rediseño institucional para la elaboración
y evaluación de la política criminal por parte del gobierno, en Hacia la evaluación
racional de las leyes penales, N M, M R y B M
(eds.), Madrid, Marcial Pons, p. 163; y V R Luis Andrés y G
D Carlos Andrés , “Víctima del delito y racionalidad legislativa penal. Comentarios
al proyecto de ley sobre acusación particular de la víctima de delito en el sistema procesal
penal colombiano”, España. 2015. InDret: Revista para el Análisis del Derecho. 1698-
739X,pp. 1-31, v. 1.
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