La criminalización de las palabras
| Autor | Carlos Andrés Guzmán Díaz |
| Páginas | 235-283 |
capítulo sexto - la criminalización de las palabras
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LA CRIMINALIZ ACIÓN DE LAS PALABRAS
Hemos reconocido hasta ahora que hay un margen de apreciación tanto
nacional como regional, que eventualmente permite restringir la libertad
de expresión. Aun cuando exista dicha concesión valorativa, no dejan de
causar preocupación la legitimidad y la ecacia en la realización de esta
clase de censura, razón por lo cual surge el interrogante ¿por qué un Estado
quisiera incorporar en su legislación o agravar un comportamiento que
es reprochable para la academia e inconveniente para buena parte de los
organismos de protección de derechos humanos?
Por ejemplo, la declaración conjunta suscrita por el relator especial
para la promoción y protección de la libertad de opinión y expresión
de las Naciones Unidas, y de sus pares en los sistemas interamericano
y europeo, en un informe presentado a la Conferencia Mundial contra el
Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas
de Intolerancia1, sostuvo que nadie puede ser penalizado por propagar
un discurso de odio, a menos que se demuestre que lo hizo con la in-
tención de incitar a la discriminación, hostilidad o violencia. En otras
palabras, en caso de determinar actos como violentos2, es necesario
demostrar el dolo.
1 Organización de las Naciones Unidas, International mechanisms for promoting eedom
of expression: Joint statement on racism and the media by the United Nations Special
Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Representative on Freedom of
the Media and the Special Rapporteur on Freedom of Expression, Asamblea General,
Ginebra, mayo-junio de 2001.
2 Dice el texto correspondiente:
“De acuerdo con la ley internacional y regional, las leyes de discurso de odio deben,
como mínimo, cumplir con lo siguiente:
i. Nadie debe ser penalizado por declaraciones que sean verdaderas;
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Esto va un paso más allá de la tesis estadounidense acogida en el
sistema inter-americano, pues no basta con la constatación objetiva de
la posibilidad de que un discurso pueda incitar, de manera inminente,
una acción violenta –en este caso, de naturaleza terrorista–, sino que se
requiere constatar probatoriamente que el agente tenía esa especíca
intencionalidad3.
En el 2008, la declaración conjunta se rerió concretamente al
terrorismo y allí claramente se explicó que los casos en que se buscara
penalizar algún tipo de expresión asociada al terrorismo deberían
limitarse a hipótesis de “incitación intencional al terrorismo”; esto es, una
convocatoria directa a la participación en actos terroristas que conduzca
al incremento de la probabilidad de la causación de un hecho terrorista o
incluso a la participación en tales actos (por ejemplo, liderándolos). Por
el contrario, reere la declaración que las nociones indenidas, como la
dotación en actos de apoyo en comunicaciones terroristas o extremistas,
ii. Nadie debe ser penalizado por la difusión del discurso de odio a menos que se haya
demostrado que lo hizo con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o
la violencia;
iii. Debe respetarse el derecho de los periodistas a decidir la mejor manera de comunicar
información e ideas al público, especialmente cuando informan sobre racismo e
intolerancia;
iv. Nadie debe estar sujeto a censura previa; y
v. Cualquier imposición de sanciones por los tribunales debe estar en estricta
conformidad con el principio de proporcionalidad.
Estos estándares también deberían aplicarse a las nuevas tecnologías de comunicación
como Internet, que son de enorme valor para promover el derecho a la libertad de
expresión y el libre ujo de información e ideas, particularmente a través de las fronteras
y a nivel global.” Ibídem.
3 En otra oportunidad, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos expresó que la imposición de sanciones por
el abuso a libertad de expresión bajo el cargo de incitación a la violencia (entendida
como incitación a la comisión de crímenes, a la ruptura del orden público o de la
seguridad nacional) debe tener como presupuesto “la prueba actual, cierta, objetiva
y contundente de que la persona no estaba simplemente manifestando una opinión
(por dura, injusta o perturbadora que esta sea), sino que tenía la clara intención de
cometer un crimen y la posibilidad actual, real y efectiva de lograr sus objetivos”, en
Organización de Estados Americanos, (2010), Marco jurídico interamericano sobre
el derecho a la libertad de expresión. //Inf.2/09. Organización de Estados
Americanos, Washington.
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“la gloricación o la promoción del terrorismo o el extremismo, y la mera
repetición de armaciones terroristas, que en sí mismas no constituyan
incitación, no deberían estar criminalizadas”4.
Lo que explica la inclusión de esta disposición en algunos ordena-
mientos que guardan cierta semejanza con el colombiano es la lógica
de un derecho penal diferenciado; un derecho criminal que se dirige en
contra de un grupo de personas y sus “amigos”. Se hablaría entonces de
un derecho penal para cualquier amigo de los enemigos.
Conforme a una visión funcional del derecho penal, hay individuos
respecto de quienes no es posible asegurar contrafácticamente la vigen-
cia de la norma. Estos sujetos, no motivables, se denominarán los ene-
migos, por lo que la reacción punitiva frente a estos tiene unos rasgos
que, según Jakobs, se enmarcan en (1) adelantamiento de las barreras
de punibilidad y, concretamente, la sanción de hechos futuros en lugar de
los hechos cometidos; (2) penas desproporcionadamente altas y sin
correspondencia con la no ocurrencia de un hecho; y (3) las garantías
procesales se relativizan o suprimen5.
El terrorista es el enemigo por antonomasia al que se reere Jakobs.
Por ello,
[E]l derecho penal dirigido especícamente contra terroristas tiene más
bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del
ordenamiento jurídico, como cabe inferir del n de la pena y de los tipos
penales correspondientes. El derecho penal del ciudadano, la garantía de
la vigencia del derecho, muta para convertirse en –ahora viene el término
anatematizado– el derecho penal del enemigo, en defensa frente a un riesgo.
Con ello, también se contesta a la cuestión planteada al principio: la “lucha”
4 Declaración conjunta del Relator de la sobre Libertad de Opinión y Expresión,
el Representante de la sobre la Libertad de los Medios y el Relator Especial de
la sobre Libertad de Expresión, 21 de diciembre de 2008.
5 Sobre el tema, J, Günter, (2000), “La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias
del presente”, Estudios de Derecho judicial, Consejo General del Poder Judicial-Xunta de
Galicia, n.° 20, p. 137; J, y C M, Derecho penal del enemigo, op. cit., pp.
57 y ss.; C M, “De nuevo: ¿‘Derecho Penal’ del enemigo?”, op. cit., p. 341.
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