La aplicación del principio de lealtad y confianza ('treu und glauben') y de confianza legítima
| Autor | Mónica Liliana Ibagón Ibagón |
| Páginas | 279-310 |
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captlo tercero
la aplicacin del principio de lealtad
y confianza (“tre nd glaben”)
y de confianza legtima
En el presente capítulo se estudiarán las consecuencias jurídicas de los así
llamados “hechos cumplidos”, considerando para ello las exigencias que se
derivan del principio de lealtad y confianza (en Alemania) y del principio de
confianza legítima (en Colombia) como subprincipios deducidos del principio de
Estado de derecho1. En especial, se cuestionará si hay casos que por aplicación
del principio de lealtad y confianza y del de confianza legítima modificarían
las consecuencias propias del derecho de enriquecimiento sin causa (i) y se
relativizarían los efectos de nulidad (en Alemania) e inexistencia derivados de
la falta de perfeccionamiento del contrato (ii).
I. modificacin del derecho
de enriqecimiento sin casa
Se plantea el interrogante de si la aplicación del principio de lealtad y confianza
introduciría modificaciones a los presupuestos de configuración y a la obligación
de restitución propia del derecho de enriquecimiento sin causa (A), y si la (in)
aplicación del derecho de enriquecimiento sin causa excluiría la responsabilidad
del Estado (B).
A. los lmites a la pretensin de
restitcin patrimonial deriados
del principio de lealtad y confianza
De conformidad con la jurisprudencia de derecho administrativo de la República
Federal de Alemania, el derecho de enriquecimiento sin causa está limitado por
el principio de lealtad y confianza. Como ya se advirtió supra, en la República
Federal de Alemania el derecho de enriquecimiento sin causa tiene consagración
1 En el derecho alemán el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia del 19.12.1961 (BVerfGE 1, 261,
271), ha derivado del subprincipio de seguridad jurídica que a su vez se infiere del principio de Estado
de derecho, el principio de confianza. En el derecho colombiano: cfr. viana. El principio de confianza
legítima, pp. 114 y ss.; valbuena. La defraudación de la confianza legítima, pp. 195 y ss. En contra de la
fundamentación del principio de confianza en el principio de lealtad y confianza (Treu und Glauben) cfr.
schWarz. Vertrauensschutz, pp. 15 y ss.
El principio de Estado de derecho y los contratos estatales…
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normativa en los §§ 812 y siguientes bgb. La pretensión de restitución patrimo-
nial se fundamenta en la “condicto indebiti” de los §§ 812 inc. 1.º frase 1 y 814 bgb,
sólo en el caso de conocimiento positivo de la nulidad. Si el empobrecido sabía
de la nulidad, y por ello la aplicación del § 814 bgb estaría excluida, él puede
fundamentar la pretensión de restitución patrimonial en la “condictio ob rem”
del § 812 inc. 1.º frase 2 bgb, a la cual no se aplica el § 814 bgb2. La “condictio ob
rem” del § 812 inc. 1.º frase 2 bgb se excluye solo, según el § 815 (alternativa 2)
bgb, cuando aquel que efectuó la prestación, y toma distancia de la ejecución
del contrato nulo, impidió en contra del principio de lealtad y confianza el logro
del resultado querido por ambas partes: la ejecución del contrato nulo. Para ello,
se exige el cumplimiento de requisitos estrictos; ya que del mandato de forma
escrita se deriva, en principio, una obligación que contradice la ejecución del
contrato nulo que prima sobre el § 815 bgb, de tal manera que también quien
ha iniciado la ejecución del contrato puede exigir su prestación y puede negarse
a continuar la ejecución del mismo.
Otro límite del principio de lealtad y confianza del § 242 bgb al derecho
de enriquecimiento sin causa en la República Federal de Alemania resulta de su
aplicación a la excepción del § 814 bgb (que tiene el enriquecido) de conocimiento
de la no obligatoriedad de la prestación. Como se indicó supra, en el derecho de
la República Federal de Alemania el § 817 bgb establece que “si la finalidad de la
prestación fue determinada en la forma que el receptor por medio de la acep-
tación ha contrariado una prohibición legal o contra las buenas costumbres, el
receptor está obligado a la repetición […]”. En el caso de la condictio ob turpem
vel iniustam causam del § 817 frase 1 bgb o de la condictio indebiti del § 812 inc.
1.º (alternativa 1) bgb, se ha considerado, en aplicación del § 242 bgb (lealtad
y confianza), que el que da o paga la prestación no se podría apoyar en el § 814
bgb (argumentando que su contraparte tenía conocimiento) para excepcionar
la pretensión de repetición4. Un ejemplo es el del usurero que expresa como
excepción, de la pretensión de repetición de los intereses pagados en exceso por
su contraparte, el conocimiento de esta última de su no obligación de devolver
el pago de los intereses pagados en exceso5.
En el caso de las restituciones patrimoniales, en el derecho de la República
Federal de Alemania la pretensión de restitución patrimonial también tiene un
límite en el principio de lealtad y confianza del § 242 bgb. Como ya se estableció
2 Kanzleiter, en MünchKomm, § 11b, nota 69.
Ídem.
4 looschelders. Schuldrecht, p. 55.
5 Ídem.
Mónica Liliana Ibagón Ibagón 281
supra, en los casos en los que procedería el enriquecimiento sin causa se deben
volver las cosas al estado anterior. En el caso de que no sea posible regresar las
cosas al estado anterior, el enriquecido debe al empobrecido un reconocimiento
económico6. En el derecho de la República Federal de Alemania, esta consecuencia
debe ser considerada bajo la modificación del principio de lealtad y confianza
según el § 242 bgb. Conforme a ello, la restitución patrimonial sólo puede tener
lugar gradualmente, de esta manera el enriquecido se puede negar a la restitución
en la medida en que la prestación no haya sido efectuada por el empobrecido7.
Se inquiere si, en la República de Colombia, del principio de confianza legí-
tima podrían derivarse límites a la aplicación del derecho de enriquecimiento
sin causa. La confianza legítima es el subprincipio, derivado del principio de
la buena fe8 y del principio de Estado de derecho9, que ampara a quienes con
expectativas legítimas, fundadas en hechos o circunstancias objetivas atribuibles
al Estado, capaces de generar el surgimiento de la confianza, tomaron algunas
decisiones o realizaron algunos comportamientos demostrativos de ella y vieron
defraudada su confianza ante la modificación de manera inesperada e injustifi-
cada por parte de las autoridades de la situación jurídica del particular, sin que
dichas autoridades hayan adoptado medidas tendientes a evitar o morigerar los
efectos negativos derivados de su acción u omisión10. A continuación se referi-
rán tres sentencias del Consejo de Estado en las que se solucionaron casos de
“hechos cumplidos” bajo aplicación del principio de confianza legítima y del
derecho de enriquecimiento sin causa. En estos casos se reúnen los presupuestos
de configuración del principio de confianza legítima:
El primer presupuesto es la existencia de una base objetiva de la confian-
za11. Este se configura con la prueba de actos positivos de la administración
que representen de manera asertiva e inequívoca la decisión con base en la
cual surge la confianza razonable y justificada de los administrados de que no
habrá un cambio brusco de la situación jurídica12. En el primer caso planteado
en la sentencia del 29.01.1998[1] se consideró como hecho probado el cruce
6 looschelders. Schuldrecht, p. 7.
7 ossenbühl. Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch, NVwZ, 1991, p. 520.
8 viana. El principio de confianza legítima, pp. 7 y ss.; valbuena. La defraudación de la confianza legítima,
pp. 186 y ss.
9 Cfr.
viana. Ob. cit., pp. 114 y ss.; valbuena. Ob. cit., pp. 195 y ss.
10 valbuena. Ob. cit., pp. 158 y ss.
11 valbuena. La defraudación de la confianza legítima, pp. 158 y ss.; viana. El principio de confianza legítima,
pp. 175 y ss.
12 valbuena. Ob. cit., p. 161.
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29.01.1998,
exp. 11099.
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