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AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 61078 del 24-08-2022

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Vincent
Sentido del falloREVOCA / CONFIRMA
EmisorSala de Casación Penal
Fecha24 Agosto 2022
Número de expediente61078
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Medellín
Tipo de procesoSEGUNDA INSTANCIA
Número de sentenciaAP4640-2022









HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente













AP4640-2022

Radicación: 61078

Acta 137





Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).



ASUNTO



Decidir el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía y la defensa del acusado LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO, Magistrado actual de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, contra la decisión proferida el 20 de enero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, por medio de la cual se pronunció sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes en audiencia preparatoria.

HECHOS

Fueron formulados por la representante de la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación así:

“Narró la denunciante que, la noche del 12 de noviembre de 2017, se celebraba el cumpleaños de A.C., hermano de L.E.C.E., en el apartamento 20-04 de la torre 1 del edificio London, ubicado en la calle 17#40B-64 de Medellín, de propiedad del acusado; en esa reunión estaban presentes DAO, la denunciante LABM y sus dos hijos menores de edad, M.A.O.B. quien para la fecha contaba con siete años de edad y N.O.B. de un año, L. novia de L.C., S., hija de éste; A.G. novio de S., C.A., su esposa, su suegra y su hijo menor, amigos comunes de L. y A.C..

En la celebración se preparaba una cena típica pastusa, cuya elaboración estaba a cargo de DAO, mientras tanto los menores M.A.O.B y S.A.N., jugaban en la habitación de LEONARDO EFRAÍN CERÓN. Cerca de las diez de la noche, le pidieron a LEONARDO prender el televisor para que los niños se entretuvieran como acostumbraban a hacerlo siempre que allí se reunían, especialmente los fines de semana, pues L.C. era considerado como parte de la familia OB1.

En un momento, DAO, padre de la niña M.A.O.B., se dirigió a la habitación de L.C., desde donde, momentos antes, había salido corriendo el niño S.A.N., allí encontró a su hija de pie, sobre la cama, en la parte izquierda de la cama y a LEONARDO de pie al lado de la niña, el padre llamó la atención a la menor por estar jugando en la cama y le pidió que se dirigiera a la sala en donde se encontraba su mamá, a lo cual L. respondió que la dejara, que eran niños.

Refirió la denunciante que la menor M.A.O.B, al llegar a la sala, se sentó a su lado y le dijo “mamá mañana te cuento algo”, al día siguiente, siendo aproximadamente las 8.00 a.m., la niña les manifestó “les voy a contar algo pero no se vayan a enojar, L. me tocó y es la segunda vez que lo hace”, la niña refirió, “cuando fue a poner la televisión, él con el control estaba colocando el televisor y la otra mano me la metió por dentro del interior y me tocó suave y duro, … cuando llegó el papá, él la soltó”, que esa era la segunda vez que ocurría y que M.A.O.B., recordaba que el primer evento había acontecido en una ocasión en la que también estaban en el apartamento de L.C., ese día ella llevó una película de “D. y “L. se la iba a poner e igualmente le metió la mano por dentro del pantalón y le tocó la vagina”. (negritas originales)2.



ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE



  1. El 18 de julio de 2018 se radicó escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación,3 misma que en atención al contenido del Acto legislativo 01 de 2018, –por medio del cual se crearon las Salas Especiales de Instrucción y Primera Instancia y del Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que creo las Salas Especiales–, dispuso el envío de la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para adelantar la etapa del de juicio.

2. El 27 de agosto de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en la que se reconoció la calidad de víctima de la menor M.A.O.B y su representación a cargo del Dr. Edilberto Carrero López, –adscrito a la Unidad de Apoyo de la defensoría del pueblo–; en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, la representante de la Fiscalía, aclaró y adicionó algunas circunstancias relacionadas con la narración de los hechos jurídicamente relevantes, y suprimió de la calificación jurídica la causal de agravación contemplada en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, por considerar que la misma desconocía el principio nos bis in ídem.

Por su parte la defensa del D.C.E. solicitó aclaración respecto a las circunstancias modales que rodearon la ocurrencia de lo que la Fiscalía denominó primer evento abusivo y a la narración de los hechos jurídicamente relevantes.4

La Fiscalía formuló acusación en contra de LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO, como probable autor del delito de Acto sexual con menor de catorce años (art. 209 C.P.), agravado según lo previsto en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo de dos conductas, y la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 9° del artículo 58 ibídem5.

3. El día 24 de mayo de 2021, se instaló la audiencia preparatoria, en la que no se realizaron observaciones al descubrimiento probatorio efectuado por las partes, y se enunció el contenido de las estipulaciones probatorias6; adelantado el trámite establecido por el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, los intervinientes sustentaron sus pretensiones probatorias, surtiéndose el traslado para las solicitudes de inadmisión, rechazo, y exclusión de los medios de conocimiento pretendidos como pruebas por el representante de la Fiscalía y del acusado.7

4. El 20 de enero de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció acerca de las solicitudes probatorias, decidiendo sobre la admisión e inadmisión de las postulaciones probatorias del delegado de la Fiscalía8, y del acusado L.E.C.E., contra la decisión, de negar y admitir condicionalmente algunas de las postulaciones probatorias, se interpusieron los recursos ordinarios de apelación, así:

.- El representante de la Fiscalía, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de inadmitir la entrevista forense de fecha 14 de noviembre de 2017 realizada a la menor M.A.O.B, como prueba de referencia –relacionada en el acápite 2.2.1.1., numeral 3–; así como la admisión condicionada del testimonio de la Psicóloga L.A.M., y de los peritos psicólogos J.M. y Y.M., –acápite 2.2.1.2., numeral 11 y 2.2.1.3, numeral 2–de la parte resolutiva de la decisión.

.- La defensa del D.L.E.C.E., interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión de inadmitir las pruebas periciales relacionadas con el testimonio de Óscar Sánchez Crespo y del psicólogo J.E., –acápite 2.2.2.3, numerales 3 y 5-, de la parte resolutiva del auto recurrido.



PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Especial de Primera Instancia, en lo que refiere al recurso de apelación interpuesto, negó y admitió condicionalmente, las solicitudes probatorias relacionadas a continuación, luego de considerar:

1. De aquellas invocadas por el representante de la Fiscalía

1.1.- Respecto a la evidencia documental, denominada “entrevista forense”, realizada el 14 de noviembre de 2017 a la menor M.A.O.B, fijada en medio magnético –acápite 2.2.1.1, numeral 3–, el J.P., negó su admisión como prueba de referencia, luego de considerar, que si bien desde la expedición de la Ley 1653 de 2013, la Corte admitió que la entrevista forense tiene la calidad de elemento material probatorio, no lo es de prueba autónoma; por lo que le asiste razón a la defensa, cuando afirma que dicha petición es contrapuesta y excluyente, ya que no es procedente ofrecer el testimonio de la menor M.A.O.B. , para ser escuchado en juicio y adicionalmente pretender como prueba de referencia y/o como testimonio adjunto la entrevista, toda vez que los requisitos sustanciales que los rigen son opuestos.

Enfatizó, que si bien, la regla de admisión de declaraciones anteriores para estos delitos es más flexible, ello no implica, que quien la pretende no cumpla con la carga de su postulación. Más aún cuando la Fiscalía cuenta con diversas posibilidades probatorias para procurar el conocimiento de los hechos10, adicionando que, si bien el fiscal cumplió con la carga de descubrir y elevar la solicitud en audiencia, debió acreditar la circunstancia excepcional de su admisibilidad.

Concluyendo que el ente acusador, no cumplió con esta obligación, pues a pesar de que la niña M.A.O.B., para el momento de los hechos tenía 7 años, han trascurrido más de 4 años desde los sucesos, y el juicio no es el escenario más cómodo para una “púber”; la fiscalía, no acreditó la posibilidad de que estuviera en imposibilidad de declarar en el juicio oral o cobijada por una disponibilidad relativa, decidiendo su inadmisión.



1.2. En lo que hace referencia al testimonio de la Psicóloga Luz Aida Marín Santa, –acápite 2.2.1.2, numeral 11–, la Sala de Instancia, admitió su práctica, ya que fue una de las profesionales que atendió a la menor M.A.O.B. en la Clínica Las Américas, determinando que con dicho testimonio se podrá introducir la historia clínica que da cuenta del ingresó y evolución de la menor en urgencias, referir las condiciones que observó en esa primera fase de atención, desde la “óptica psicológica”, pero no podrá hacer referencia a los dichos de la menor por ser prueba de referencia.

1.3. En cuanto al testimonio de los Peritos Javier Villa Machado y/o Janeth Cristina Monterrosa Martínez, – acápite 2.2.1.3, numeral 2–, funcionarios del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes elaboraron el informe base de opinión de psicología forense de valoración, sobre las versiones rendidas por la menor M.A.O.B., su salud mental antes, durante y después de los hechos, las características y coherencia del relato; dicha prueba pericial fue admitida dada su evidente pertinencia, no obstante limitó su práctica a la escogencia de uno de los dos peritos, como quiera que la Fiscalía...

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