Capítulo 4. Efectos del artículo 12 de la CDPD en el sistema normativo colombiano. El pleno reconocimiento de la capacidad jurídica en condiciones de igualdad
| Autor | Mario Andrés Ospina Ramírez |
| Páginas | 251-331 |
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El Artículo 12 de la cdpd se titula “Igual reconocimiento como per sona ante
la ley” y, como se ha visto, aboga por el reconocimiento de la personalidad
y la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Una primera aproximación al Artículo 12 plantea la necesidad de ajustar
las normas e instituciones existentes en esta materia para levantar la res-
tricción que ha existido sobre las personas con discapacidad en el ejercicio
de la capacidad jurídica. El ajuste de carácter formal derivaría de dar cum-
plimiento a la exigencia de igualdad como criterio de generalidad, esto es:
precisar el contenido de la igualdad, que supone que la ley tenga carácter
general y abstracto.
Ahora bien, el numeral 3 del mencionado Artículo impone la obligación de
adoptar las medidas necesarias para brindar a las personas con discapacidad
el apoyo suficiente para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones. Por su parte, el numeral exige a las autoridades el deber de pro-
porcionar las salvaguardias necesarias de cara al pleno ejercicio de la capa-
cidad jurídica.
Como puede observarse, los numerales 3 y adicionan el contenido
material de la igualdad al ejercicio de la capacidad jurídica, imponiendo
además la obligación de arbitrar los medios suficientes para que las personas
con discapacidad puedan tomar sus propias decisiones (sistema personali-
zado de apoyo). Sin embargo, el mencionado contenido material se conecta
básicamente con la capacidad de decidir –lo que ciertamente se constituye
en un supuesto básico de la autonomía moral–, pero que por sí mismo no
termina de plantear un escenario favorable para el ejercicio de los derechos.
Tal como se ha reseñado, pese a que el reconocimiento de la capacidad
jurídica es presupuesto para el ejercicio de los derechos, la falta de mate-
rialización de estos a su vez condiciona el ejercicio de la capacidad jurídica.
En efecto, al lado del reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad
de condiciones deberán arbitrase las medidas necesarias para remover las
barreras que le impiden a la persona elegir autónomamente, para lo cual
resultan útiles, entre otras, las políticas de accesibilidad –dentro de las que
se incluyen los ajustes razonables–, las acciones positivas (igualdad como
exigencia de diferenciación) y las medidas contra la discriminación (igualdad
como exigencia de equiparación).
Por esa razón, la interpretación del Artículo 12 que parece adecuada
es la que se hace sistemáticamente, de cara a los derechos y principios
El reconocimiento de la capacidad jurídica dentro de un contexto de igualdad
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convencionales, pero también de cara al modelo social, sobre el que hunde
sus raíces este instrumento de derechos humanos.
En ese orden de ideas, a continuación se presentará una propuesta de
ajuste del ordenamiento jurídico colombiano en virtud de dicha interpre-
tación del Artículo 12. Esta propuesta se centrará en dos aspectos: i) el
modelo de capacidad jurídica y ii) las barreras de acceso a los derechos.
En el primer punto se revisará la legislación existente y se propondrá una
modificación general al esquema de capacidad y a las características básicas
que debería tener el modelo de apoyo para cumplir con los objetivos con-
vencionales de cara a la igualdad en sus diferentes dimensiones (generali-
zación, diferenciación y equiparación). En el segundo punto se plantearán
algunas estrategias generales para el acceso a los derechos (acciones positivas
y ajustes razonables) en un escenario de reconocimiento de la capacidad
jurídica (medidas de apoyo), todo de cara a la remoción de las barreras que
impiden la igualdad.
Previamente se había mencionado que existen cuatro tipos de barreras:
físicas, conductuales, económicas y sociales, y de reconocimiento legal. Esta
última, específicamente, hace referencia al reconocimiento de la capacidad
jurídica, por lo que tiene que ver directamente con el desarrollo del primer
punto (1.2). Las otras tres barreras se enfocan en el acceso a los derechos,
por lo que se desarrollarán concretamente en el segundo punto (2.1). Se
trata de una división de tipo conceptual para efectos metodológicos; pero
esto no quiere decir que en un momento dado las estrategias, o incluso las
propias barreras, terminen entrecruzándose.
Obviamente, dicha propuesta no tiene pretensión de exhaustividad, dado
que la realidad de los derechos plantea una multiplicidad de situaciones.
Simplemente se adoptarán algunos criterios que, de manera transversal,
puedan resultar útiles para el logro de los objetivos convencionales en un
marco de respeto de la diferencia y la igual dignidad. Si bien dicha propuesta
se encamina a garantizar los derechos de las personas con discapacidad, en
realidad es un planteo que puede extenderse a cualquier grupo humano o
persona individualmente considerada. La posibilidad de tomar decisiones
en un contexto de igualdad no es una cuestión que solo tenga que ver con
las pretensiones de dignidad del grupo en mención.
El presente capítulo se orienta, entonces, a efectuar un estudio de la
normatividad colombiana en materia de capacidad jurídica, evaluando el
impacto jurídico que tiene la Convención internacional sobre los Derechos
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Efectos del Artículo 12 de la cdpd en el sistema normativo colombiano
de las Personas con Discapacidad –especialmente en lo que tiene que ver
con la protección de la autonomía– en el ordenamiento jurídico colombiano,
y centrando el análisis en el Artículo 12 del mencionado instrumento de de-
rechos humanos, que trata sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica
en condiciones de igualdad.
1. anlisis del modelo de la capacidad
jurdica en colombia (ley 136 de 29)
El objeto de esta ley es “la protección e inclusión social de toda persona
natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten
para su normal desempeño en la sociedad” (Art. 1). Esta ley señala que la
discapacidad mental es producto de las limitaciones psíquicas o de compor-
tamiento que padece una persona y que le impiden comprender el alcance
de sus actos, lo que la lleva a asumir riesgos excesivos en el manejo de su
patrimonio (Art. 2). Dentro de los principios que inspiran la ley se encuen-
tran, entre otros, el respeto de la dignidad y autonomía individual, incluida
la libertad de tomar las propias decisiones, la no discriminación por razón
de discapacidad, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad
y el respeto por la diferencia y la igualdad de oportunidades (Art. 3).
Se dispone que el Estado colombiano deberá garantizar el disfrute pleno
de todos los derechos a las personas con discapacidad mental, de acuerdo
con su capacidad de ejercicio. Asimismo, se establece que se deberá prohi-
bir y sancionar toda forma de discriminación por motivo de discapacidad,
que deberá brindarse protección especial a las personas con discapacidad
mental y que deberán crearse medidas de acción afirmativa que promuevan
la igualdad real a favor de este colectivo de personas (Art. 5).
En cuanto al reconocimiento de derechos, la Ley 136 dispone que las
personas en situación de discapacidad mental tendrán los mismos derechos
que se consagran en el Código de la Infancia para los niños, niñas y adoles-
centes, y los que se consagran para las personas con discapacidad física, así
como los que se reconocen a las personas de la tercera edad y demás población
vulnerable en cuanto le sean aplicables (Art. 8). Asimismo se dispone que
las personas con discapacidad mental no podrán ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada o familiar (Art. 1). También se señala que estas
personas tendrán derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, adiestra-
miento, educación y rehabilitación proporcionales a su nivel de deficiencia,
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