Capítulo 3. Análisis de la normatividad colombiana en materia de discapacidad
| Autor | Mario Andrés Ospina Ramírez |
| Páginas | 183-248 |
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1. anlisis sobre la normatiidad aplicable
en materia de discapacidad en el contexto
colombiano
Como se ha observado, la cdpd ha marcado un cambio en el modo de en-
tender la discapacidad al reconocer que las barreras y los prejuicios sociales
son los que provocan las restricciones a la participación. Sin lugar a dudas,
la ratificación de la Convención por parte del Estado colombiano supone
un avance importante en materia de reconocimiento de derechos a favor de
las personas con discapacidad. Le corresponde entonces al Estado asumir
los compromisos que derivan de la firma del precitado documento de de-
rechos humanos y tomar las medidas que sean conducentes para brindar
protección efectiva a este colectivo de personas, lo que históricamente se
ha constituido y aún se constituye en una de las asignaturas pendientes por
parte del Estado colombiano.
A continuación se realizará un análisis de la normatividad colombiana en
materia de discapacidad, con el fin de identificar los rasgos que caracterizan a
este sistema de protección, no sin antes hacer mención del tratamiento de la
1.1. el tratamiento de la discapacidad
antes de 1991. rezagos de un sistema
marcadamente paternalista
Con antelación a la Constitución de 1991, las personas en situación de disca-
pacidad carecían de estatus jurídico; en el mejor de los casos se les confería
un reconocimiento jurídico condicionado. La Constitución de 18861 poco
abordó esta materia2. Pese a que en algunos apartes del antiguo texto cons-
titucional se hacía mención directa o indirecta a la discapacidad, solamente
era para otorgarle efectos jurídicos restrictivos; tal es el caso del Artículo 17,
que establecía que el ejercicio de la ciudadanía se suspendería por “notoria
enajenación mental”.
1 Que precedió a la Carta de 1991.
2 Resulta llamativo que la Constitución de 1886 ni siquiera hiciera mención expresa a la igualdad.
El reconocimiento de la capacidad jurídica dentro de un contexto de igualdad
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Las cuestiones relativas a la discapacidad estaban reguladas en su gran
leyes sobre atención médica y seguridad social. A pesar de que el Artículo
7 del Código Civil colombiano (cc) dispuso que “son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición”, desde el punto de vista jurídico el concepto de persona solo se le
aplicaba a aquel sujeto que tuviese plena capacidad para ejercer sus derechos.
Por su parte, el Artículo 152 del cc estableció: “la capacidad legal de
una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra”; y el Artículo 15 del Código Civil preceptuó: “son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no
puedan darse a entender por escrito” [las cursivas son nuestras].
Como es apenas lógico, el contexto sociocultural de la época planteaba
un escenario completamente hostil para las personas con discapacidad. Es
posible identificar esta etapa de la historia colombiana con el modelo de la
prescindencia –sobre el cual se hizo referencia en el capítulo anterior–. No
sobra recordar que a partir de dicho modelo se llega a concebir que las per-
sonas con discapacidad son fruto de un “castigo divino”, además de que no
aportan nada bueno a la sociedad, razón por la cual se tiende a su repudio y
marginación. Así pues, debido a las veleidades de este entorno cultural, el
tratamiento jurídico de las distintas instituciones sociales como la familia,
el matrimonio, la patria potestad, etcétera, tendría como punto de partida
el reconocimiento transversal de una de las figuras más emblemáticas del
derecho romano, el pater familias, que representa el poder de disposición
que tiene el padre de familia sobre su esposa, hijos y esclavos, comoquiera
que se presume la falta de capacidad de estos últimos para autogobernarse.
Una prueba de ello lo constituye el Artículo 181 del Código Civil, que
originariamente disponía: “sin autorización escrita del marido no puede la
mujer casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandado, o
defendiéndose”; y su Artículo 288, que anteriormente establecía: “la patria
Es de anotar que el término “demente” fue sustituido por el de “persona con discapacidad mental”
en virtud del Artículo 2 de la Ley 136 de 29; y el aparte subrayado fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en virtud de la Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 22, M. P.:
Jaime Córdoba Triviño.
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Análisis de la normatividad colombiana en materia de discapacidad
potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus
hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre”.
De lo anterior se derivan múltiples consecuencias para el tratamiento de
la discapacidad, pero quizá la más importante es que, debido a los rezagos
del enfoque marcadamente paternalista, las personas en situación de disca-
pacidad5 se asimilaron para todos los efectos a los infantes, con lo cual se
les consideraba también como sujetos absolutamente incapaces y recibieron
un tratamiento jurídico similar.
Ahora bien, como se concibe que dichas personas no están en capacidad
de tomar sus propias decisiones, es necesario entonces que otra persona de-
cida por ellas, incluso en contra de su propia voluntad; decisión que puede
tomar el Estado o un representante del “incapaz”. Es lo que comúnmente
se denomina la sustitución de la voluntad.
Son múltiples las disposiciones del Código Civil que apuntaban –y que
de hecho aún apuntan– en esa dirección. Para mencionar solo algunas, el
Artículo 55 del Código Civil originariamente disponía: “el adulto que se
halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura
furiosa, será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga in-
tervalos lúcidos”6 [las cursivas son nuestras].
Por su parte, el Artículo 56 del Código Civil establecía:
Cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente, deberán sus padres,
o uno de ellos, promover el proceso de interdicción, un año antes de cumplir aquel
la mayor edad, para que la curaduría produzca efectos a partir de esta, y seguir
cuidando del hijo aún después de designado curador.
De otro lado, el Artículo 59 del Código Civil preceptuaba: “el juez o prefecto
se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente
y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y natu-
raleza de la demencia […]”7.
Asimismo, el Artículo 55 del Código Civil señalaba:
5 Especialmente las personas con discapacidad psíquica.
6 El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-78 de junio 1 de 23, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández. Dicho precepto finalmente sería
derogado por el Artículo 119 de la Ley 136 de 29.
7 Este precepto fue derogado por el Artículo 119 de la Ley 136 de 29.
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