Capítulo uno
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captulo uno
I. el derecho internacional de inversin
extranjera y la industria extractiva
Por regla general, el sector extractivo está conformado por la industria del
petróleo, gas y el sector minero-energético. Puede decirse que no existe un
verdadero ni único cuerpo jurídico capaz de crear leyes y regulaciones a
nivel internacional como el que se ha creado alrededor del sector extractivo
por las naciones. Sin embargo, cada uno de estos méritos merece un exten-
sivo tratamiento, así como una mayor aceptación por parte de los actores
del sector, lo cual propicia que existan vacíos internacionales como conse-
cuencia de la constante evolución de los principios y reglas que gobiernan
el sector extractivo, por un lado, y por el otro, de la necesidad de los actores
de jugar un mayor rol en el proceso, quienes tienen intereses contrapuestos
en tratándose de aspectos de daño al medioambiente, demandas cuantiosas
por compensación de pérdidas a la inversión, incoherencia normativa de la
legislación local respecto de la internacional.
Es por lo anterior que se expresa que el Derecho internacional minero-
energético es uno de los aspectos más clásicos y problemáticos en la era de la
globalización. Los países, especialmente los subdesarrollados, se encuentran
bajo una gran presión para organizarse y resolver los desafíos ambientales y
regulatorios, por un lado, y desafíos de costos a nivel de competencia, por
otro lado, todo ello con el fin de responder a las demandas de la inversión
extranjera necesarias para impulsar su desarrollo y presencia externa. A nivel
de fuentes del sector extractivo, los Estados han buscado resolver la tensión
entre economía global, desarrollo sostenible y medioambiente a través de
estándares internacionales, los cuales propenden a que los sujetos de este de-
recho se muevan a través de procedimientos estandarizados en la evaluación,
control, vigilancia, cumplimiento, reportes, acreditación, garantías, créditos,
por nombrar los aspectos básicos, a través de los cuales se pueden desarrollar
y resolver las controversias de manera uniforme y transparente, transparencia
que es altamente demandada no solo en el sector de la industria extractiva,
sino del arbitraje internacional de las inversiones.
Ahora bien, a nivel interno del Estado, la solución a esta problemática
podría decirse que se resuelve de manera uniforme, de conformidad con
lo estipulado en el ordenamiento jurídico vigente. No obstante lo anterior,
El Derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
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el Derecho internacional minero-energético, como su nombre lo indica,
es un Derecho de rango internacional; los contratos de petróleo, minas y
energía son contratos estipulados para ser sujetos al Derecho internacional,
que en su mayoría se encuentran redactados en inglés técnico-legal, con
cláusulas especiales y ajenas a un típico contrato comercial de uso diario,
elaborados de principio a fin bajo reglas perfectamente claras, específicas
para el caso en concreto, por personal experto técnico- jurídico. Es por
ello, y en tanto que el Estado conoce de propia mano que si impone unas
reglas de juego que busquen la nacionalización de la inversión extranjera,
que el inversionista extranjero dirigirá su mirada a otro foro donde se le
garantice que su inversión estará sujeta al Derecho internacional some-
tido a unos estándares internacionales del sector, libre del mayor riesgo
político y jurídico: la expropiación de su inversión sin compensación. Los
estándares internacionales buscan promover la inversión en un espectro
global a través de una serie de pautas técnico-juridicas consistentes para
armonizar la legislación nacional con los postulados internacionales que
recogen las prácticas más probas del sector a fin de establecer herramientas
para informar, dirigir, asistir y solucionar los procedimientos de la relación
entre las partes.
Naturalmente, la deslocalización del contrato y de la relación inversio-
nista-Estado en el Derecho internacional minero-energético no es un tipo
de imposición económica. En estricto sentido, la internacionalización de la
relación significa unas reglas y prácticas de juego claras que gobiernan todo
el ciclo, desde el ciclo de redes eléctricas hasta reglas sobre la prevención de
la contaminación marina por vertimientos de naves y aeronaves, la minería
en el fondo marino, los cuales están suficientemente designados para estar
en cumplimiento con el contrato y con las exigencias internacionales, lo cual,
como se avizora, propende a crear y establecer un ambiente de trabajo a ni-
vel internacional extremadamente importante para el funcionamiento de la
economía global. Este marco tiene la importancia de hacer que la economía
global funcione –que, en efecto, moviéndose a través de estos estándares,
las iniciativas privadas, los vacíos legislativos gubernamentales, los intereses
de adopción voluntarios de los Estados y de los otros sujetos de la relación
impongan una gran presión para incrementar las regulaciones a través de las
cuales se mueve el sistema minero-energético.
La revisión de la deslocalización del contrato y de la relación y la im-
posición de atención y cumplimiento de unos estándares internacionales
Diana Carolina Bernal Pérez 1
en el sector extractivo hace que nos remitamos a sus tres elementos: (i) un
set de estándares para el desarrollo sostenible para la industria extractiva,
(ii) un sistema independiente para la verificación de cumplimiento de los
estándares, y (iii) una serie de incentivos por el cumplimiento de los están-
dares. Ciertamente, estos aspectos no pueden ser abordados propiamente
sin antes haber hecho una definición de qué se entiende por los estándares
internacionales en el sector de la industria extractiva, y que a continuación
procedemos a abarcar.
(i) Un set de estándares para el desarrollo sostenible para la industria
extractiva: la actividad del sector extractivo es uno de los negocios que por
definición tienen riesgo alto. El impacto ambiental de las exploraciones sigue
las más altas regulaciones en seguridad industrial y ambiental. Es más costoso
extraer el gas en una plataforma marina que en el continente. El petróleo
se vende muy fácil en cantidades muy grandes. En términos de riesgos, el
petróleo es más riesgoso que el gas; sin embargo, ambas son actividades in-
dustriales que implican un manejo del riesgo alto, de ahí la necesidad de un
set de estándares para el desarrollo de la industria extractiva. (ii) Un sistema
independiente para la verificación de cumplimiento de los estándares: el De-
recho de la industria extractiva en el ámbito nacional se enmarca dentro de la
esfera del Derecho administrativo, como quiera que se trata de un contrato
estatal, contrato dentro del cual el Estado tiene pleno ejercicio de sus faculta-
des exorbitantes, regulatorias y sancionatorias al interior de la relación con el
inversionista; la ley aplicable a la relación es el Derecho público, el principio
de soberanía sobre los recursos naturales y el subsuelo es un aspecto que es
claro a nivel nacional como internacional, que es de exclusiva regulación por
el Estado y por el ordenamiento jurídico nacional, sometido al procedimiento
contractual de negociación directa, subastas públicas o rondas abiertas. Sin
embargo, comoquiera que las partes son el Estado y un inversionista extranje-
ro, y por la materia de que se trata, la relación no está sujeta al Derecho local
sino a los estándares internacionales de las inversiones mundiales, contenidos
en los aiis, tlc, contrato y, recientemente, algunos también en la legislación
local que ya ha modificado la introducción de tales instrumentos internacio-
nales dentro de la normatividad nacional, cuya auditoría está prevista en el
mismo estándar aplicable. A nivel de revisión del cumplimiento del estándar
por cortes o tribunales, se tiene que el cambio de políticas de regulación del
país sobre el sector de la industria extractiva es el sector que tiene el índice
de demandas internacionales más altas a la fecha y sobre el cual se avizora
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