Capítulo seis
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captulo seis
I. los contratos de estailidad jurdica
A. consideraciones preliinares
Los contratos de estabilidad son acuerdos celebrados entre un inversor
extranjero y el Estado de acogida, directamente por el Gobierno o por una
entidad estatal autorizada mediante ley, su pacto ha sido autorizado me-
diante ley o mediante decreto legislativo expedido por el poder legislativo
y sancionado por el Presidente del Estado –de otra manera la garantía de
la estabilidad no se ha dado–. Bajo tales consideraciones los contratos de
estabilidad son verdaderos acuerdos internacionales, y, en consecuencia, los
contratos de estabilidad prima facie son objetos de protección internacional.
Sin embargo, diversas consideraciones jurisdiccionales continúan en per-
manente discusión, la definición del termino contratos de inversión es uno
de ellos,68 el impacto de la estabilidad de la soberanía del Estado respecto a
las provisiones del contrato es un asunto de antaño debate, la aplicación del
Derecho internacional, el tratamiento de los otros inversores extranjeros en
el Estado de acogida que no son parte de los contratos de estabilidad pero
si de un tbi con el Estado, el tratamiento que el Estado provee a sus partes
contratantes.
B. teoras sore la proteccin de los contratos
de estailidad en el derecho internacional
¿Los contratos de estabilidad jurídica constituyen un caso de protección interna-
cional prima facie? Esta pregunta hace referencia a cuál es el efecto de una
cláusula contractual de elección de ley y de foro referida al Derecho nacional
y a las cortes locales en el Derecho internacional y así aun incluso esta un
tribunal internacional podría ser competente para conocer de una reclamación
relacionada con los contratos de estabilidad y en este caso que hipotética-
mente que decidiría el tribunal a acerca de esta, sobre su validez y efectos.
68 Ver Capítulo ii a. i. .
El Derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
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Presumiendo que no existe duda sobre la existencia de las disputas entre
las partes, desde un punto de vista práctico, existen dos posiciones, las de
las partes de la disputa. El Estado de acogida de la inversión, que argumen-
tará que la disputa está fuera del alcance de la jurisdicción internacional,
así como del Derecho internacional. Y la del inversor, que argumentará lo
contrario, que el reclamo sí está dentro de la jurisdicción del tribunal arbitral
internacional y que el Derecho internacional es aplicable. Es muy probable
que las cortes locales acojan la misma posición del Estado de acogida. Sin
embargo, qué determinará un tribunal internacional, puede decirse, que,
para este tipo de pregunta no existe una única ni absoluta respuesta prima
facie. Ni doctrinaria ni jurisprudencialmente. En primer lugar, porque cada
contrato o cláusula de estabilidad es un instrumento independiente y único,
y todo dependerá de lo que las partes hayan pactado y del contexto de la
relación. En segundo lugar, teniendo en cuenta a qué hace referencia el ser
objeto de protección internacional, esto es a la deslocalización de la relación
contractual de la esfera del Derecho nacional a la esfera de una serie de reglas
que regulan las relaciones entre Estados. Cuya protección tiene dos conse-
cuencias trascendentales, a saber: (i) aplicación de Derecho internacional
en su aspecto sustantivo y procesal, y (ii) la solución de controversias ante
tribunales internacionales.
En relación con las dos cuestiones relacionadas anteriormente, existe
una posición inicial, que argumenta que prima facie tales contratos no están
relacionados con el Derecho internacional sino exclusiva y excluyentemente
con el Derecho nacional, como consecuencia de una cláusula de elección de
foro y ley al Derecho nacional y a las cortes locales. Enfáticamente esta po-
sición establece que este tipo de contratos no podrán ser objeto de arbitraje
internacional ni de aplicación del Derecho internacional, sobre la base de que
la jurisdicción internacional se encuentra exceptuada por el consentimiento
de las partes que han aceptado libre y concienzudamente la jurisdicción del
Derecho nacional. En efecto, el texto del Artículo 7 de la Ley 96 es un típico
ejemplo de una Cláusula Calvo. Esta cláusula confirma la unidad del contrato
de estabilidad jurídica según el cual el contrato no está por encima de la legis-
lación nacional, sino que debe ser observado e interpretado conforme a esta.
Las partes firmantes de los cej han libremente pactado y aceptado los términos
de su acuerdo y tendrán que honrar la palabra dada. En consecuencia, toda
controversia surgida entre un inversor extranjero o nacional y el Gobierno de
Colombia relacionada con los contratos de estabilidad jurídica regulados por
Diana Carolina Bernal Pérez 409
el Artículo el 7 de la Ley 96 deberán ser conocidos por tribunales naciona-
les y la ley a aplicar a la controversia será la ley colombiana, en los mismos
términos aplicables a los nacionales colombianos.
La segunda posición argumenta que tribunales internacionales sí pueden
conocer de los cej aun incluyendo estos una cláusula de elección de foro local
y ley referida al Derecho nacional, y que la jurisdicción internacional se en-
cuentra competente con fundamento en el consentimiento que las partes han
conferido en un tbi aceptando la jurisdicción de tribunales internacionales,
en donde el tbi y la Convención del ciadi son la fuente de su jurisdicción.
Esta posición argumenta que la jurisdicción de un tribunal, sobre contratos
de concesión, estabilidad jurídica, entonces, si esta existe, tendrá que surgir
de la Convención del ciadi asociado con una provisión del tbi, de acuerdo
con el Artículo 5(1) de la Convención del ciadi. Ello deberá ser entendido
en conjunto con el Artículo 4(1) de la Convención. Es decir, sobre una base
de concordancia de la definición de inversión del tbi con la definición del
contrato y con fundamento en la presencia de una cláusula paraguas incluida
en este, lo cual permite al inversor aclamar protección del tratado celebrado
por el Estado de acogida, y el otro Estado Contratante al cual este se abriga.
Empero, tal reclamación solo sería procedente si se trata de una reclamación
por incumplimiento de una obligación del tratado y no del contrato; de lo
contrario, el tribunal deberá declarar la inadmisibilidad del reclamo como
consecuencia de la presencia de la cláusula de jurisdicción exclusiva en los
términos del Artículo 7 de la Ley 96 de 005.
Lo anterior en consideración a lo establecido por el tribunal de anula-
ción del caso Viviendi c. Argentina n.º 1, el cual estableció que cuando la
base fundamental de un reclamo presentado ante un tribunal internacional
es el incumplimiento de un contrato, el tribunal debe dar pleno efecto a la
cláusula válida de elección de foro en el contrato. No obstante lo anterior,
cuando el entendimiento de las bases del reclamo es la violación del reclamo,
la existencia de una cláusula de jurisdicción de foro exclusivo en un contrato
entre el inversor, demandante, y el Estado de acogida, demandado, estas no
pueden operar como un impedimento para la aplicación de los estándares
del tratado68. Esta posición, a su vez, fue seguida por el Tribunal del caso
68 Com pañía de Aguas del Aco nquija S.A. and Vi vendi Universal (formerly Compagnie Générale
des Eaux) v. Argentine Republic, icsid Case n.º arb/97/, Decision on Annulment, July 00,
p, -4, par a, 5-55.
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