Capítulo tres
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captulo tres
I. el rgien jurdico de proteccin
del inversionista en el derecho internacional
de inversin
A. fundaento jurdico
El término “régimen jurídico de protección del inversor extranjero” fue
institucionalizado en 199 por el Banco Mundial en el Volumen i del Report
to the Development Committee on the Legal Framework for the Treatment of
Foreign Investment. El actual régimen jurídico de protección del inversor
extranjero, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, está compuesto por
lo convenido por las partes en los distintos acuerdos internacionales de
inversión, específicamente, por el conjunto de derechos sustantivos que
indican el nivel de tratamiento que el Estado Parte se obligó a conceder al
inversionista extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios
concedidos a los inversionistas nacionales o a los de un tercer Estado más
favorecido durante el establecimiento, operación, manejo, control y ejercicio
de sus derechos en sus inversiones, en asuntos tales como la seguridad de la
persona y los derechos de propiedad, la concesión de permisos y licencias,
la transferencia de los ingresos y beneficios, la repatriación de capitales y
la solución de controversias, seguido de la legislación del Estado receptor;
las garantías contenidas en decretos, licencias, permisos, concesiones y, en
general, toda clase de garantías contenidas en un contrato estatal, analizadas
más adelante, así como del Derecho internacional aplicable.
En la ortodoxa postura del Derecho internacional, la Corte Internacional
de Justicia, en el reciente caso Diallo sobre protección diplomática, señaló:
“en el contemporáneo Derecho internacional, la protección de los derechos
de las compañías y de los derechos de sus accionistas, y las disposiciones
asociadas con disputas, son esencialmente gobernadas por acuerdos bila-
terales y multilaterales”185 . Señaló que las controversias entre inversores
extranjeros y Estados con anterioridad al Convenio del ciadi eran dirimidas
185 International C ourt of Justice (icj). Caso Ahmad ou Sadio Diallo (Republic o f Guinea Guinea
v. Democratic Rep ublic of the Congo), Preliminar y Objections, n. 10 del 4 de mayo de 007,
pár r. 88.
El Derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
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por vía de la protección diplomática. Sin embargo, luego de la creación del
ciadi, la solución de tales controversias se rige por los tbi y el Convenio del
ciadi a la que la mayoría de los tbi hacen referencia en sus disposiciones de
solución de controversias. Por ende, la protección diplomática evolucionó en
las protecciones de jurisdicciones previstas en los tbi. Como consecuencia
de ello, la Corte rechazó el reclamo de Guinea del ejercicio de la protección
diplomática por sustitución.
El Derecho consuetudinario internacional actual ha variado perpendicu-
larmente en este aspecto. Hoy el individuo es sujeto de Derecho internacional,
y la protección diplomática es considerada como un método pacífico para la
solución de controversias, estatuido así en el Artículo 1 del texto del proyecto
de los Artículos sobre Protección Diplomática de la cdi186. Ello fue explicado
por la cij en el Caso Diallo en los siguientes términos:
The Court will recall that under customar y international law, as reflec ted in Article
1 of the draft Articles on D iplomatic Protection of the Internati onal Law Commission
(hereinafter the “ilc”), “diplomat ic protection consists of the invocation by a State,
through diplomatic action or other means of peaceful settlement, of the responsibility
of another State for an injur y caused by an internatio nally wrongful act of that State
to a natural or legal person that is a national of the former State with a view to the
implementati on of such responsibility.
Owing to the substantive development of international law over recent decades in
respect of the rights it accords to indiv iduals, the scope ratione materiae of d iplomatic
protection, origi nally limited to alleged violation s of the minimum stand ard of treatment
of aliens, has su bsequently widened to includ e, inter alia, internationally gu aranteed
huma n rights187. (Resaltado fuera del original).
La cij en Reparation for Injuries Advisory Opinion ha establecido la defini-
ción de sujeto en el Derecho internacional en los siguientes términos: a subject
of international law [is] capable of possessing international rights and duties,
and… it has capacity to maintain its rights by bringing international claims188.
186 Adoptado por la cdi en su Cincuenta y Ochoava Sesión (006), ilc Report, doc. A/61/10, p. 4).
187 Case C oncerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the
Congo) (Preliminary Objections), Judgment, i.c.j. Reports 007, p. 58, par. 9.
188 Repar ation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinion: i.c.j.
Reports 1949 , p. 179.
Diana Carolina Bernal Pérez 05
Lo anterior varía perpendicularmente en el Derecho internacional de in-
versión; sobre las cuestiones de hecho, el inversionista no es parte del tbi. Los
derechos sustantivos garantizados en el tbi son creados y tienen efecto directo
a la protección de la inversión como derecho in rem y no como derecho subjeti-
vo per se. Los inversionistas son beneficiarios de derechos in rem garantizados
en el tbi mediante previa negociación entre Estados. El inversionista no ha
sido reconocido por ninguna autoridad como sujeto de derecho. El Derecho
internacional de inversión es un derecho opuesto a la figura de la protección
diplomática, el inversionista puede presentar directamente reclamos contra
el Estado, como consecuencia del pacto a los efectos entre Estados partes, lo
cual no es procedente motu proprio si no media un tbi que lo faculte y sobre
el cual basarse. En suma, lo anterior indica que: 1) el Estado es sujeto de
derecho en el Derecho internacional, e internacional de inversión, en tanto
) el inversionista es beneficiario de derechos en el Derecho internacional de
inversión y objeto en el Derecho internacional.
B. teoras doctrinarias
teora del derecho natural
Acorde con la teoría del Derecho natural de Groccio, el clásico Derecho
internacional, el individuo no tenía lugar ni derechos en el orden jurídico
internacional, el individuo es considerado un objeto del Derecho inter-
nacional; solo los Estados son sujetos de protección189. Incluso Grotious
dentro de su concepto universal de sociedad internacional, este, no abarca
el individuo como tal; su concepción se soportó y limitó esencialmente en
derechos-base desde la sociedad civil y de la sociedad internacional. En la
práctica esta situación ha cambiado, en lo que respecta a entidades, como:
a La Santa Sede, insurgentes y beligerantes, organizaciones internacio-
nales, compañías y varias entidades territoriales como League of Cities of
the Philippines190.
189 En el m ismo sentido, H. lauterpacht, International Law: C ollected Papers, Cambridge, 1975 ,
vol. ii, p. 489.
190 malcom n. shaw Qc, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, 197, con citas.
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