Capítulo dos
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captulo dos
I. el derecho internacional de inversin
El Derecho internacional de inversión es un sistema legal de reglas espe-
ciales de Derecho internacional, de la mano del Derecho local interno y
contractual, tendiente a regular la relación entre un inversor cualificado y
un Estado de acogida relativa a inversiones extranjeras. Está conformado
por una compleja red de acuerdos internacionales de inversión, recogidos
en el brocardo Acuerdos Internacionales de Inversión (aiis) a nivel bilateral,
regional y multilateral46, dentro de los cuales los Estados, o directamente
inversionistas extranjeros y el Estado, establecen el régimen jurídico de trato
y protección a la inversión47. Es por esta razón que el Derecho internacional
de inversión es un área crucial en el desarrollo de las relaciones entre Estados
y entre estos y sus ciudadanos inversores y en el desarrollo del Derecho de
las naciones en general.
El Derecho de inversión crea una infinidad de relaciones complejas entre
un específico inversor y un determinado Estado y, a su vez, con todos sus
inversores extranjeros miembros de su conjunto de aii y los Estados parte –re-
glas relativas a la protección del inversor, relaciones relativas a condiciones de
46 El término acuerdo es utilizado en el signi ficado general del término tratado, bilateral y multila-
Derecho de los Tratados, de 1969: “se entiende por trat ado un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un i nstrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denomina ción particular”.
El término bilateral hace referencia a un tratado susc rito entre dos Estados, y multilateral a uno
entre tres o más Estados; regiona l a un tratado suscrito entre Estados unidos por una particul ar
delimitación del territorio superior al propio. En el contexto de inversión, son partes del tratado
el Estado de acogida y el inversor extranjero. No obstante, la Convención utiliza el término
genéricamente, ver, Donaire, The Law of Treaties, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 79-754 ,
sobre el diferente carácter de los tratados.
47 Sobre el régimen de inversión y sus origenes, ver: icsid Review: Foreign Investment Law Journal,
International Centre for Settlement of Investment Disputes, vol. 1, 1986; elijah lauterpacht,
International Law and Private Foreign Investment, 4 Ind. J. Global Legal Stud. 59, 1996 -1997;
georg schwarzenberger, Foreign Investments and International Law, London: Stevens, 1969 ;
sobre sus contemporáneos desarrollos ver: M. sornarajah, International Law on Foreign Invest-
ment, rd ed. Cambridge University Press, 010 ; jeswald w. salacuse, Law of International
Investment Treaties, Oxford University Press, 010; rudolf dolzer and christoph schreuer,
Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 008; mclachlan, Campbell,
Internat ional Investme nt Arbitration: Substantive Pri nciples, Oxford Unive rsity Press, 008.
El Derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
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Derecho ambiental, normas y procedimientos sobre solución de controversias.
Es evidente que el Derecho internacional de inversión también se ocupa de los
asuntos relacionados con el papel de la inversión extranjera directa en la eco-
nomía mundial y, en particular, la política pública y las implicaciones legales
a que esta da lugar. En este sentido, la realidad de las relaciones entre Estados
se hace más evidente en el nivel y carácter del acuerdo, cuyas estipulaciones
son y se reflejan en concordancia con las políticas de gobierno, con relativa
participación de la social, pero, en la práctica, las políticas del Estado no son
objeto de interpretación o aplicación en el proceso de interpretación de los
aii. Zachary Douglas sugiere que, para los propósitos de interpretación de los
estándares de inversión, los principios a aplicar, entonces, son los principios
del Derecho internacional, porque la unión es simple, toda vez que los tratados
de inversión son creación del Derecho internacional y este opera como un
sistema legal48. Empero, es aceptable que las políticas de los tratados no son
los elementos adecuados ni correspondientes para interpretar los estándares
de los tratados en virtud del Artículo 1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados; no obstante, los tratados de inversión en estricto
sentido son creación de los Estados europeos, no del Derecho internacio-
nal, en consecuencia, la opción a aplicar a los efectos es el Artículo 1 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, desde que no se ha
desarrollado una regla de interpretación que la reemplace.
En efecto, el Derecho internacional de inversión, como un cuerpo de reglas
especiales en rápido desarrollo, debido a la acelerada suscripción de aii y al
aumento del arbitraje inversionista-Estado, que implica, por un lado, la in-
terpretación y aplicación de normas internacionales, internas y contractuales;
por otro lado, la regulación de los intereses del Estado anfitrión, del capital y
de los inversores. Tales instrumentos internacionales forman parte del régi-
men de inversión, pero su utilización varía dependiendo de la posición de los
Estados que deseen establecer con la comunidad internacional. La posición
de algunos Estados puede estar motivada por una política laissez faire en las
transacciones con sus co-partes o dirigidos hacia una política conservadora de
la intervención del gobierno, reflejada en un sector de la economía, como lo es,
por ejemplo, el Tratado de la Carta de Energía, o en la interpretación de los
estándares y obligaciones atribuidas a los mismos durante o con posterioridad
48 zachary douglas, The Internat ional Law of Investmen t Claims, Cambridge University Press,
009, pp. 8-85.
Diana Carolina Bernal Pérez 119
a la negociación del acuerdo, como lo es nafta, que ha establecido mediante
una nota interpretativa que los estándares del tratamiento justo y equitativo,
plena protección y seguridad se deben entender como similares al Derecho
consuetudinario internacional. Asimismo, el Derecho de inversión se puede
ver desde un espectro laissez faire o regulador. La posición propuesta acá
es una posición híbrida de las anteriores. Una posición que toma en cuenta
el abierto punto de partida del Derecho de inversión y sugiere estudiarlo
partiendo de sus bases, afirmando el rol del Derecho internacional en las
regulaciones gubernamentales en el tratamiento del inversor extranjero. Una
posición que incluya el otro aspecto del tbi, la razón de ser de los aii y de la
obligación de la inversión: contribuir al desarrollo económico del Estado de
acogida, contribuir en la transferencia de tecnología, crear oportunidades
para exportadores e inversores en ambas economías, realizar los objetivos
del tratado de manera consistente con la protección de la salud, seguridad,
medioambiente y promoción de derechos laborales internacionalmente reco-
nocidos. Tales obligaciones se encuentran consagradas en todo acuerdo de
inversión sin excepción, en algunos con énfasis en específicas áreas respecto
de otras49. Sugiriendo estos objetivos como parámetros de interpretación de
los estándares sustantivos de protección de la inversión sin más, como obje-
tivos del proyecto de inversión como tal, de los cuales se pueda concluir que
49 Ver Modelo de tbi de los Estados Unidos, versión 004, el cual dispone: “Desiring to promote
greater econom ic cooperation between them w ith respect to investment by n ationals and enterpr ise
of one party i n the territory of the o ther party; (…) Desiring to achi eve these objectives i n a man-
ner consistent with the protectio n of health, safety, and th e environment, and the promotion of
internationally recognized labor rights”; en el mismo sentido, la versión 01, enfatizando en las
obligaciones sobre medioambiente y laborales; el Modelo del Reino Unido de 005, con adendas
del 006, establece: “Desiri ng to create favourable condi tions for greater invest ment by nationals
and compani es of one Sate in the territor y of the other State; Recognisi ng that the encouragement
and reciprocal prot ection under i nternational a greement of such inv estment will be con ductive to the
stimulati on of individual boss iness initiative an d will increase prosperit y in both States”; Modelo
de tbi alemán de 005 estable ce: “intendi ng to create favourable conditions for inv estments by
investors of e ither State in the territ ory of the other State, recognizi ng that the encouragemen t and
contractual protection of such investments are apt to stim ulate private bu siness initiative and to
increase the p rosperity of both nation s”; Modelo de tbi holandés de 199 7 establec e: “Recognizing
that agreeme nt upon the treatme nt to be accorded to such inv estment will st imulate the f low of capital
and technolog y and the economic d evelopment of the C ontracting Partie s (…)”; y el Modelo turco
de 000 establece en el mismo sentido a los anteriores: “Recognizing that agreement upon the
treatment to be a ccorded such investment w ill stimulate the f low of capital and technology a nd the
economic de velopment of the par ties”.
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