Capítulo cuatro
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captulo cuatro
I. clusulas de ito general
Las cláusulas de ámbito general, como su nombre lo indica, no se encuentran
limitadas a un ámbito específico de aplicación en el Derecho de inversión;
los términos utilizados en su redacción son de carácter muy amplio, abar-
cando todo un espacio en integridad o todo un sector, en sus aspectos ratione
materia y ratione personae.
Las cláusulas de ámbito general, en principio, no forman parte del régimen
sustancial de protección del inversor dentro del Derecho internacional de in-
versión. Son un instrumento procesal desarrollado en el arbitraje de tratados
bilaterales de inversión. Durante el siglo xx, no se encontraban incluidas de
manera generalizada en los aii, a diferencia de los estándares sustantivos de
protección de inversión anteriormente estudiados; sin embargo, en los últimos
años, sobre todo, las cláusulas paraguas hacen parte de la política de inclusión
en estos acuerdos y como una cláusula tipo4.
A. clusula paraguas
1. historia
El origen de la cláusula paraguas (umbrella clause) o también llamada “de
efecto paralelo”, “elevador”, pacta sunt servanda (sanctity of contract clause)
se remonta a la década de 190, en el tratado celebrado entre el Reino Unido
y Perú (191), y en el de Polonia y Alemania (19)44. Posteriormente, en
1954, en el Draft Settlement Agreement enter the Anglo-Iranian Oil Company
(aioc), cuyo reclamo se basó en el programa de nacionalización iraní del
aceite45. En 1959, en el Abs-Shawcross Draft Convention to Protect Private
4 oecd, Interp retation of the Umbrella Clau se in Investment Agree ments, Working Papers on In-
ternational Investment Number , 006, pp. 9 a 15 y a 9, esp ecialmente hace una relación
y análisis de los distintos modelos de tbi que consagran las cláusu las paraguas.
44 Para un detallado aná lisis de la historia de la cláusula paraguas, ver anthony c. sinclair, The
Origins of T he Umbrella Clauses i n the Internation al Law of Investment Prot ection, J. int’l arb
004, vol. 0, n. 4, pp. 411 a 44.
45 sinclair, ob. cit., pp. 415-416 , toma este instrumento como primera referencia histórica del
origen de la cláusula paraguas.
El Derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
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Foreign Investment, la cláusula de ámbito general se estipuló en una forma
más concreta en el Artículo ii: “Each Party shall at all times ensure the obser-
vance of any undertakings which it may have given in relation to investments
made by nationals of any other Party”46.
En 1959, el tbi entre Alemania y Pakistán, en el Artículo 7, se consagró:
“Either party shall observe any other obligation it may have entered into with
regard to investments by nationals or companies of the other party”. En 196 ,
el Draft Convention on the Protection of Foreign Property de la ocde, en el
Artículo , estipuló: “Each Party shall at all times ensure the observance of un -
dertakings given by it in relation to property of n ationals of any other Party”47.
Una cláusula paraguas puede ser redactada de distintas maneras48. Una
de las formas clásicas de redacción es la siguiente: “Cada Parte Contratante
observará las obligaciones que haya contraído con respecto a las inversiones
de nacionales o empresas de la otra Parte Contratante”.
El Modelo de tbi del Reino Unido de 1991, Artículo 8(), reza así: “Cada
Parte Contratante observará cualesquiera obligaciones que haya contraído con
respecto a las inversiones de nacionales o empresas de la otra Parte Contra-
tante”. Otro ejemplo es el tbi modelo alemán, que consagra la cláusula con un
lenguaje similar, como sigue: “cada Parte Contratante observará cualquier otra
obligación que haya contraído con respecto a las inversiones en su territorio
por inversores del otro Estado Contratante”49.
El texto del Proyecto de ami, en el anexo sobre la lista de propuestas de
negociación, hace dos enunciaciones sobre la “cláusula de respeto”, a saber:
“Cada Parte Contratante observará cualquier otra obligación que haya con-
traído con respecto a una específica inversión de un inversionista de la otra
Parte Contratante”, y un enfoque sustantivo para el respeto de la cláusula:
“Las controversias que surjan de dichas obligaciones sólo se resolverán en
los términos de las obligaciones contractuales”.
46 Abs-Shawcross Draft, ob. cit, p. 116.
47 “Draft Convention on the protection of foreign property and Resolution of the Council of the
oecd on the Draft C onvention”, oecd Publication n.º 081, November 196 7.
48 Para un estudio detallado de las disti ntas formas de inclusión de la cláusula paraguas ver oecd,
Interpretatio n of the Umbrella Clause in Inv estment Agreement s, n.º , septiembre de 006.
49 1991 Germa n Model Treaty on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments,
septiembre de 1991, reimpreso en 11 icsid Rev.-Foreign Investment. L. J. 1, 6 (1996). Art.
8() “Each Contracting Party shall obser ve any obligation it may have entered into with regard
to investments of nationals or companies of the other Contracting Party”.
Diana Carolina Bernal Pérez 91
Finalmente, el Tratado sobre la Carta de la Energía en el Artículo 10(1)
establece que: “Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya
contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier
otra Parte Contratante”.
. funcin y efectos
La cláusula paraguas es una disposición de trato que aparece en muchos
tratados de protección de la inversión40, que impone la obligación a cada
Estado contratante de respetar todas las obligaciones que sobre una inversión
específica haya suscrito con los inversores del otro Estado contratante, y de-
termina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado
una obligación bajo el tratado, y que su violación acarree responsabilidad.
El propósito de estas cláusulas se refiere a la garantía de que cada Estado
Parte del tratado respetará los compromisos específicos con respecto a los
nacionales de la otra Parte. Autores como Dolzer y Stevens afirman que
estas disposiciones procurarán garantizar cualquier interferencia frente al
incumplimiento del contrato41. La cláusula paraguas fue creada con el fin
de evitar la interferencia de los actos de poder en un contrato. Al respecto,
algunos tribunales han considerado el contexto de una cláusula paraguas
obligaciones contractuales, como las de pago, Fedax N. V. c. Venezuela Y
y sgs c. la República de Filipinas4 , mientras otros han dado preferencia a
obligaciones asumidas a través de leyes o reglamentos, sgs c. Pakistán, y
LG&E c. la República Argentina4.
Adicionalmente, en el ámbito del fomento a la inversión privada, las cláu-
sulas paraguas, junto con las cláusulas de estabilidad jurídica y las cláusulas
para el arbitramento, son mecanismos mediante los cuales se busca disminuir
40 judith gill, Cont ractual Claims and B ilateral Investment Treaties: A Co mparative Review of
the sgs Cases, International Arbitration, 004 , vol. 1, pp. 97-40.
41 R. dolzer and M. stevens, Bilatera l Investment Treaties, Kluwer Law, 1995, pp. 81-8.
4 Véanse, por ejemplo, Fedax N. V. c. Venezuela, Caso ciadi n.º arb/96/, Laudo, 9 de marzo
de 1998, párr. 9, y sgs Société G énérale de Surv eillance S. A. c. la Repú blica de Filipinas , Caso
ciadi n.º a rb/0/6, Decisión sobre jurisdicción, 9 de enero de 004, párrs. 17 -18.
4 Véanse, por ejemplo, sgs Société Générale de Surveillance S. A. c. Pakistán, Caso cia di n.º
arb/01/1, Decisión sobre jurisdicción, 6 de agosto de 00 , párr. 166; y LG&E c. la Repú blica
de Argentina, Caso ciadi n.º a rb/0/1, Decisión sobre responsabilidad, de oct ubre de 006,
pár r. 175.
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