Capítulo Cuarto. Posibilidades de concurso entre el enriquecimiento ilícito y otros delitos
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CapítuloCuarto
Posibilidadesdeconcursoentreel
enriquecimientoilícitoyotrosdelitos
4.1. DEL ENR IQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR
PÚBLICO CON OTROS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4.1.1. Teniendo en cuenta el carácter subsidiario del delito de
enriquecimiento ilícito de servidor público, a nuestro juicio esta
conducta no puede concursar con los delitos contra la administración
pública que constituyen la fuente del incremento patrimonial no
peculado por apropiación o cohecho), porque si aparecen demostrados
en el proceso, serán esos delitos y no el enriquecimiento ilícito en la
referida modalidad, los que habrán de imputarse en el caso concreto.
Con todo, la Corte Suprema de Justicia1 ha precisado al respecto
lo sig uiente:
“En lo que hace a la modalidad delict ual propia de funcionar ios,
la posición mayoritaria de esta corporación2 ha sostenido que ni
siquiera su natura leza subsidiaria impide su efectiva concurrencia
1 Sentencia de casación SP9235 de 16 de julio de 2014. Radicación 41800. M.P.
Gustavo Enrique M alo Fernández.
2 De manera excepciona l, en la sentencia de inst ancia proferida el 19 de mayo de 2000
en el proceso Radica do 8067, se manifestó: “Es incuestion able que entre esos dos
hechos punibles p uede existir concur so, que se da cuando lo apropiado y lo q ue ha
enriquecido ilíc itamente al servidor público, cor responda a haberes proveniente s
de distinta fuen te, esto es, cuando a demás de lo obtenido com o producto del
peculado, en el inc remento del patri monio del servido r público aparezcan o tros
fon dos dif eren tes, ad icio nales , de proc eden cia no jus tic ada pe ro rela ciona ble co n
el ejercicio de las fun ciones, o por razón del cargo, que se esta blezca como ilícita
pero no exista de mostración de haber sido genera da por otro delito”.
Álvaro Osorio Chacón144
con el ‘delito fuente’, o aun cuando este sea un peculado o un
cohecho cuya tipicidad puede implicar el apoder amiento de bienes
o el recibo de utilidades con i mplicación directa en el pat rimonio
del servidor público, siempre que haya prueba de la ex istencia de
ambas conductas pu nibles.
“‘…la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento
patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento
ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no
pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en
caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque,
insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enr iquecimiento
incremento patr imonial’3”.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los delitos de
peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito pueden concursar
materialmente sin que se viole el principio de non bis in ídem4. Esta
Corporación ha admitido la posibilidad de concurso entre el peculado
por apropiación en provecho de terceros y el enriquecimiento ilícito de
servidor público por considerar que cada uno de estos tipos penales
está dirigido a proteger intereses jurídicos autónomos e independientes
y a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor
3 Sentencia de segund a instancia del 22 de septiembre de 2010, Rad. 32552. En esta
se citó la sentencia del 29 de oct ubre de 1993, rad. 7906, que reiteró las precisiones
contenidas en fa llo del 21 de noviembre de 1990, Rad. 5007. En sentido similar,
postura en s entencia de 16 de julio de 2014, Rad. 41.800, M.P. G ustavo Enrique
Malo Fernández al seña lar: “(…) esta Corporación ha sido de l criterio que el
Enriquecimiento Ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente
con el delito fuente , aún cuando éste implique pe r sé incremento patrimoni al como
ocurre con el Pecul ado y el Cohecho, y aún cuan do vulneren el mismo bie n jurídico
(orden económico y social) com o ocurre con el Lava do de Activos. Es más, en
relación a la especie de lictiva propia de funci onarios, cuyo cará cter subsidiario hac e
más difícil el con curso material o ide al, la Corte ha aceptad o mayoritariamen te esa
opc ión si empre que exi sta pr ueba su cien te para conde nar po r el deli to fue nte”. La
misma posición fue sost enida por la Corte Supr ema de Justicia en Auto de 30/09/2015,
MP José Luis Barceló Cama cho (Rad. 42.915) y sentencia de 09/09/2015 MP Fernando
Alberto Cas tro Caballero (Rad. 45104).
4 provid encia de 27 de abril de 2011, Radicado 33201.
En sentido simila r, providencia de 19 de mayo de 2000, Rad. 8067; providencia de
17 de abril de 2013, Rad. 38962; y sentencia de septiembre 9 de 2015, Rad. 45.104.
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