Capítulo III: El principio de separación de poderes
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DE DERECH O PÚBLICO
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES
SUMARIO:
III.1. Acerca del origen de la doctrina de la separación de los
poderes: las características principales que entraña la concepción
política de MONTESQUIEU. III.2. La separación de poderes y el
Estado de Derecho. La evolución del Estado de Derecho. El Estado
la teoría de la separación de los poderes. III.4. Las confusiones
terminológicas: los conceptos de poder, órgano y función. III.5.
Sobre la función administrativa. III.5.1. Concepciones subjetivas
u orgánicas. III.5.2. El criterio objetivo o material. III.5.3. Otras
teorías. III.6. Continuación: las funciones normativa o legislativa
y jurisdiccional de la Administración Pública. III.6.1. La actividad
reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa. III.6.2. Las
funciones jurisdiccionales de la Administración. III.7. Continuidad
de la jurisprudencia sentada por la Corte a partir del caso
“Fernández Arias”. III.8. Resumen sobre la interpretación de la
doctrina de la separación de poderes en la Constitución argentina.
III.9. La independencia del Poder Judicial: antecedentes hispánicos
de las prescripciones constitucionales. III.9.1. La prohibición de
ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes. III.9.2. La
inamovilidad de los jueces. III.9.3. La creación del Tribunal Supremo.
III.10. La independencia del Poder Judicial como principio y garantía
del régimen democrático y republicano. III.11. Sentido actual de la
separación de poderes. III.12. El principio de independencia de las
autoridades regulatorias. III.13. Constitucionalidad de la creación
de las autoridades regulatorias independientes.
III.1. ACERCA DEL ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES: LAS
CARACTERÍSTICAS PRINCIPALE S QUE ENTRAÑA LA CONCEPCIÓN POL ÍTICA DE
MONTESQUIEU
La unidad del poder estatal no fue mayormente debatida en el campo de la
apareció en Francia un libro destinado a marcar más tarde el rumbo a todos los
Estados democráticos de Europa y América, no obstante que su interpretación
y consecuente aplicación en la dogmática constitucional no haya sido siempre
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JUAN CARLOS CASSAGNE
la misma por el peso de las singularidades de cada país (historia, tradiciones,
ideologías políticas, etc.).
El espíritu de las leyes,
publicado en 1748 por Charles-Louis de Secondat, barón de la Brède y de
Montesquieu, sigue gravitando aún sobre los Estados modernos, bien que
con las adaptaciones que va imponiendo la realidad política y social. Como
se verá más adelante, la gravitación de la teoría de la separación de poderes
no se ciñe al derecho constitucional sino que al abordar la cuestión de las
funciones estatales y las relaciones entre la Administración (o el gobierno,
de los principios fundamentales del derecho administrativo contemporáneo.
Hasta podría decirse que, junto al principio de la supremacía constitucional,
constituye uno de los grandes principios del derecho público (constitucional
y administrativo).
La teoría de la separación de los poderes ha sido objeto de múltiples y
variados desarrollos volcados en medulosos estudios e investigaciones, tanto
en el derecho comparado como en nuestro país1, y la mayor parte de sus autores
MONTESQUIEU2, sin
LOCKE. Lo
cierto es que la originalidad de su concepción (sobre todo en lo concerniente
al equilibrio entre los órganos que ejercen las funciones administrativas y
legislativas con el órgano judicial) no puede ponerse en duda.
Sin analizar la totalidad del pensamiento expuesto por MONTESQUIEU en
distintos capítulos de dicha obra y en las Lettres persanes o en las Considérations
sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence3, algunos han
limitado el examen al Capítulo VI del Título XI, referido a la Constitución de
Inglaterra.
Para desentrañar el pensamiento de MONTESQUIEU sobre la separación de los
poderes cabe advertir que el escaso desarrollo de los conceptos utilizados por
la ciencia política de la época provocó una serie de confusiones, muchas de
las cuales han llegado hasta la actualidad, acerca de los conceptos de poder,
órgano y función cuyo correcto sentido abordaremos en el punto siguiente. En
realidad, más que la confusión conceptual que suele atribuirse a MONTESQUIEU
en El espíritu de las leyes, parece más lógico sostener que se trata de polisemias
propias de la época. Sin embargo, si se reemplaza en cada lugar de la obra
el término según el sentido técnico actual es posible descubrir la trama de
la verdadera doctrina que expone, aunque muchas veces los conceptos
aparecen entrelazados (v.gr. poder y función). De alguna manera, continúan
1 BOSCH, Jorge Tristán, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes,
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
1944, p. 35 y ss.
2 BIELSA, Rafael, en el “Prólogo” a la obra de BOSCH, Jorge Tristán, , cit., p. 9. Algunos
han atribuido la paternidad de la teoría de la separación de poderes a LOCKE pero éste no
concibió al poder judicial como un órgano separado e independiente.
3 BOSCH, Jorge Tristán, , cit., ps. 35/37, cuyo riguroso trabajo efectuado en 1941
en el Seminario dirigido por el Profesor BIELSA constituye uno de los más completos
efectuados sobre la doctrina comparada.
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utilizándose, aún hoy, por comodidad del lenguaje, los distintos conceptos
que emplea MONTESQUIEU sobre el poder.
Esta trama ha sido desenvuelta en forma notable por Jorge Tristán BOSCH,
piedra de toque de nuestra vocación por el derecho administrativo, a quien
seguimos en la parte medular de sus opiniones sobre dicha teoría y las
funciones del Estado4.
¿Cuáles fueron las dos ideas que guiaron al constructor de la teoría de la
separación de los poderes? BIELSA, en el “Prólogo” a la obra de su discípulo
BOSCH, lo explica con claridad meridiana al recordar que las ideas dominantes
en la concepción de MONTESQUIEU eran la prevención y defensa de la libertad
natural del hombre para protegerlo “contra el despotismo de la autoridad”5.
Si todo hombre que detenta el poder está tentado a abusar de él (como
pensaba de un modo realista MONTESQUIEU siguiendo a David HUME)6 es
necesario que el poder encuentre sus límites y la fórmula más adecuada para
ello es le pouvoir arrête le pouvoir
problema que plantea el posible abuso de poder se encuentra…” en separar
el poder y lograr que las partes separadas “de ese poder se detengan entre sí,
recíprocamente”7.
Resulta indudable que ese freno recíproco conduce al equilibrio entre los
distintos poderes del Estado8, el cual se logra “distribuyendo las funciones
estatales entre diferentes órganos, constituidos por personas en principio
distintas, de manera tal que ninguno de ellos pueda imponer su voluntad a
los otros ni quede sometido a una voluntad ajena a la propia. No se trata –
agrega BOSCH- de que los órganos estén aislados; por el contario, es preciso que
puedan detenerse entre sí y nada obsta a que entre ellos se entablen relaciones
de recíproca colaboración”9.
que implica varios elementos que deben funcionar en forma armónica y
equilibrada para que se realice el Estado de Derecho. Además de consagrar el
sometimiento de la Administración a la ley y al derecho (legalidad y justicia)
supone una partición de funciones en órganos separados e independientes
con especialización funcional relativa y poderes limitados. La separación es
4 Véase: BOSCH, Jorge Tristán, , cit., p. 45 y ss.
5 BIELSA, Rafael, en el “Prólogo” a la obra de BOSCH, Jorge Tristán, , cit., p. 10.
6 BOSCH, Jorge Tristán, , cit., p. 50.
7 BOSCH, Jorge Tristán, , cit., p. 42. Para una mejor comprensión del pensamiento de
Bosch utilizamos el término “separación o separar” en vez de “división o dividir”.
8 BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho constitucional, T° I, Ediar, Buenos Aires, 1968, ps. 698 y
703, nota 31.
9 BOSCH, Jorge Tristán, ¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la
Administración Pública?, Zavalía, Buenos Aires, 1951, p. 37.
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