Capítulo V: El principio de igualdad
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DE DERECH O PÚBLICO
CAPÍTULO V
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
SUMARIO:
Sección Primera: Los sentidos de la igualdad. V.1.1. La generalización
del principio constitucional de igualdad y la necesidad de una
teoría integral. V.1.2. La igualdad: un tema clásico en la era de las
nivelaciones. V.1.3. Justicia e igualdad. V.1.4. Sobre las especies
de igualdad y la noción positivista. Los criterios de la igualdad
distributiva. V.1.5. La igualdad ante la ley y la razonabilidad.
V.1.6. La llamada paradoja de la igualdad. V.1.7. La igualdad real
de oportunidades y la cláusula para el progreso, el bienestar y la
justicia social (art. 75 inc. 23, primer párrafo e inc. 19 de la CN).
La discriminación racial. V.1.8. El derecho de igualdad de los
extranjeros para gozar de los derechos civiles. Las discriminaciones
en materia de ciudadanía. Sección Segunda: El control judicial de
las discriminaciones arbitrarias. V.2.1. Liminar sobre el control
de razonabilidad en la jurisprudencia. V.2.2. Carácter formal y
material del principio de igualdad. V.2.3. El principio de igualdad y
las llamadas “categorías sospechosas” del derecho norteamericano.
V.2.4. Dos casos emblemáticos sobre discriminación que afectaron
a nacionales y extranjeros. V.2.5. La discriminación por edad. V.2.6.
La prohibición constitucional de discriminar contra la mujer. El
llamado matrimonio igualitario. V.2.7. Las discriminaciones que
afectan el derecho a la vida: el aborto. V.2.8. Continuación: dictamen
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas
Sección Primera
Los sentidos de la igualdad
V.1.1. LA GENERALIZACIÓN DEL PRINCI PIO CONSTITUCIONAL DE IGUALD AD Y LA
NECESIDAD DE UNA TEORÍA INTEGR AL
Un dato no muy divulgado que proporciona la historia comparada de los
derechos fundamentales revela que Jean-Antoine Nicolas Caritat, marqués de
CONDORCET VOLTAIRE), que sirvió
de enlace entre la Ilustración y la Revolución, fue el primero en elaborar
un Proyecto de Constitución en el que la igualdad era la base de los demás
derechos en el marco de un modelo constitucional republicano. En su proyecto
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JUAN CARLOS CASSAGNE
de Declaración de los Derechos Naturales, Civiles y Políticos de los Hombres
de la siguiente forma: “una Constitución republicana que tenga como base la
igualdad es la única conforme con la naturaleza, con la razón y la justicia, la
única que puede conservar la igualdad de los ciudadanos y la dignidad de la
especie humana”1.
Las constituciones decimonónicas tomaron, como es sabido, otro camino,
inclinándose por la fórmula de la “igualdad ante la ley” sin atribuirle la
condición de base y fundamento del sistema republicano ni preferencia
alguna sobre la libertad y demás derechos fundamentales. En rigor, fue la
consagración de una igualdad jurídica y no la concepción de la igualdad
material o sustancial que propugnaba el marqués de CONDORCET, la que, en
legislación y la jurisprudencia, sin reconocer una prevalencia absoluta ni aún
relativa, a la igualdad sobre las libertades y demás derechos fundamentales.
De ese modo, con las debidas cautelas interpretativas para armonizarlo
con la justicia y los derechos fundamentales, el principio constitucional
principio general de derecho público, cuyo contenido formal y material se
extendió a diferentes sectores y situaciones en el constitucionalismo moderno
(v.gr. igualdad real de oportunidades, no discriminación, etc.).
El proceso descripto determina la necesidad de contar con una construcción
integral del principio de igualdad que sirva como fundamento que sustente
la interpretación del principio en las leyes, en las decisiones administrativas
y en la jurisprudencia. Ese es el principal propósito que guía el método y
la sistematización que proponemos para analizar la teoría general, con sus
raíces y los diferentes elementos que integran el principio, separándola de la
praxis jurisprudencial y de la proyección del principio a diferentes sectores
de la igualdad una teoría holística que no discrimine los diferentes elementos
y situaciones que integran su realidad en el mundo del derecho.
proteger la dignidad del hombre, la desprotección que algunas legislaciones
dejan a los seres humanos concebidos (que obviamente no pueden defenderse)
al legalizar el aborto implica impedirles a las personas por nacer el derecho
humano más fundamental de todos que es el derecho a la vida, dado que esos
seres son personas humanas desde su concepción en el seno materno2, como
fue reconocido durante el siglo XIX y buena parte del XX por parte de los
antiguos liberales que (ya fueran ateos o agnósticos) tenían plena conciencia
de los principios del derecho natural y de los derechos fundamentales del
hombre.
1 Véase: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio – FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio – DE ASIS ROIG, Rafael
(Dirs.), Historia de los derechos humanos
humanos”, Dykinson, Madrid, 2005, p. 335 y ss., especialmente p. 342.
2 Véase:
SERNA, MASSINI,
Carlos Ignacio – SERNA, Pedro, El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona, 1998, p. 25 y ss.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DE DERECH O PÚBLICO
V.1.2. LA IGUALDAD: UN TEMA CLÁSICO EN LA E RA DE LAS NIVELACIONES
Por de pronto, cabe advertir que la igualdad ha sido un objetivo perseguido,
con distinta intensidad, en el curso de la historia. No hay que confundir el
principio general de igualdad con lo que suele mentarse como “igualitarismo
social”, o sea, aquella tendencia política que propugnaba la desaparición o
atenuación de las diferencias sociales cuya desmesurada aplicación en la
antigüedad provocó sucesivas crisis económicas y políticas que arrastraron
a la ruina a grandes ciudades o imperios que, por cierto, tiene una raíz que
poco tiene que ver con la solidaridad social que predica el cristianismo. Como
apuntó ORTEGA, vivimos en plena era de de las nivelaciones3 y una de las
principales consecuencias es la búsqueda de una igualdad social diseñada por
el poder público.
El principio general de igualdad es parte del principio mayor de la
dignidad humana y el carácter jurídico que se le atribuye tiene siempre por
objeto el hombre, en forma directa (personas físicas) o indirecta (personas
(conmutativa, distributiva y legal).
Como principio jurídico, la igualdad aparece como un derecho o garantía a
favor de los particulares, frente al Estado, en la mayoría de las constituciones
antiguas y contemporáneas, lo que no fue óbice para que la proyección del
principio, a través de la interdicción legal de la discriminación, se haya
extendido a las relaciones entre particulares4. Como todo derecho humano
fundamental, su reconocimiento no proviene del Estado ni de la sociedad,
sino de la propia naturaleza y dignidad del hombre.
En este sentido, el principio de igualdad ha sido consagrado en tratados
internacionales que, en nuestro sistema, poseen jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22 CN). Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama
que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe
que “Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”5.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado
que “existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar
los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación”
señalando que “El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier
3 ORTEGA Y GASSET, José, La rebelión de las masas, en Obras Completas, T° IV, Alianza Editorial,
Revista de Occidente, Madrid, 1983, p. 154.
4 En Argentina, por ejemplo, la ley 23.592 (que regula la prohibición de discriminación).
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