Capítulo segundo: La aplicación de la prohibición del abuso de posición dominante en la contratación pública
| Autor | Ernesto Matallana Camacho |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Páginas | 105-192 |
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capítulo segundo
la aplicación de la prohibición del abuso de
posición dominante en la contratación pública
erNeSto MataLLaNa CaMaCho
CE, sec. III, sent. 28/04/2014, exp. 41.834 (SU)
SuMarIo: I. Concepto de abuso de posición dominante. A.
El abuso de posición dominante. B. Doctrina extranjera sobre el
abuso de posición dominante. C. La normatividad sobre li-
bre competencia económica y el papel de la Superinten-
dencia de Industria y Comercio en el contrato estatal. II.
La vulneración del principio de proporcionalidad genera la
violación de las normas de competencia. A. Licitación públi-
ca. B. El concepto de interés general en la contratación esta-
tal. C. El concepto de pliegos de condiciones y la regulación
de los requisitos de participación de los proponentes. D. La
libre competencia económica como derecho constitucional
en conexidad con el derecho de igualdad. E. El principio
de proporcionalidad como insumo para calificar un abuso de
posición dominante de las entidades estatales en la fase
de selección de contratistas.
INtroduCCIóN
Este capítulo trata de la aplicación de la institución del
“abuso de posición dominante” en la contratación públi-
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ca. Su propósito principal es desarrollarla utilizando la
doctrina que surge de la jurisprudencia del Consejo de
Estado en sentencia de unificación del 28 de abril de 2014,
expediente 41.834[1], que reconoce dicha institución para
los casos en los cuales el Estado y un particular resuelven
una controversia mediante una conciliación prejudicial que
luego se somete al control de legalidad cuya competencia
está a cargo del juez de lo contencioso-administrativo. Es
decir, tiene cabida cuando la Administración, en uso de su
posición frente a la víctima, la somete a un acuerdo cuya
legalidad le corresponde revisar al juez, pues la entidad
estatal puede imponer el acuerdo conciliatorio dejando
por fuera de la decisión a la parte más débil en la relación.
Nuestra pretensión es extenderlo a otras hipótesis, como
la presencia de dicha institución en aquellos casos en los
cuales la entidad estatal diseña pliegos de condiciones y
en estos incluye requisitos de participación que pudieran
implicar una restricción de la competencia por una actitud
abusiva en el diseño de estas reglas.
En esta sentencia se plantea que dentro del agotamiento
de principio de autonomía de la voluntad se encuentra el
abuso de posición de dominio, que se entiende como la
posibilidad para una de las partes de predisponer de forma
abusiva de las condiciones del acuerdo y, por ende, de la
presencia de desequilibrio entre las partes y en perjuicio de
la parte más débil. El deber ser supone para el tribunal que la
razonabilidad, la conmutabilidad, la equivalencia y la pro-
porcionalidad se convierten en criterios que deben servir
de parámetros para determinar el equilibrio mínimo que de-
be caracterizar la relación negocial. Este último aspecto, la
proporcionalidad, se presenta con la prohibición de una
desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones
1 CE, sec. III. Sent. 28/04/2014, exp. 41.834 (SU). En los mismos términos, sec.
III, auto 29/01/2014, exp. 46.482.
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acordadas, y en la cual se requiere la protección de la parte
más débil en la relación.
Según el Consejo de Estado, la conciliación es un meca-
nismo de autocomposición que se soporta en la voluntad
de las partes en un plano de igualdad para ponerle fin a la
controversia, pero que se puede ver afectado por el ejercicio
abusivo del poder de negociación que genere una ventaja
excesiva e injustificada de quien se encuentra en posición
de dominio y en perjuicio de la parte débil de la relación.
En otros términos: la corporación considera que la víctima
se ve enfrentada a aceptar la fórmula de conciliación al
no tener margen de negociación, así que debe aceptar un
arreglo económico en el cual no tuvo capacidad de partici-
pación y cuyo monto resulta inferior a lo que debería recibir
en el proceso judicial por medio de la sentencia. Por tanto,
propone que en aplicación de principios como la buena fe y
establecida la prohibición del “abuso del derecho” se ejerza
el poder de negociación de forma razonable, equilibrada y
proporcional, y que atendiendo al interés público se evite
obtener ventajas cuando sean excesivas o irrazonables en
perjuicio de la víctima. Reitera que es reprochable el apro-
vechamiento de la posición de dominio cuando el deber
de la entidad estatal es reparar los daños que la misma
Administración ha ocasionado.
Por consiguiente, con esta investigación se trata de de-
mostrar si es posible aplicar la institución del abuso de po-
sición dominante en la contratación pública en otros ámbitos
distintos del planteado en la jurisprudencia analizada, en la
que, como vimos, el juez del contrato reconoce el abuso de
posición dominante frente al contratista, a quien considera la
víctima sometida a los atropellos y, válgalo decir y reiterar,
de los abusos de la autoridad estatal. Y en esos términos,
nuestro planteamiento buscaría reconocer este abuso de
posición dominante, pero en un supuesto en el que las
víctimas serían múltiples, es decir, todos los interesados
en presentarle un ofrecimiento al Estado en un proceso de
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