Capítulo octavo: Las restituciones mutuas en la contratación estatal
| Autor | Aida Patricia Hernández Silva |
| Cargo del Autor | Abogada y candidata a doctora de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 463-514 |
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capítulo octavo
las restituciones mutuas en la
contratación estatal
aIda patrICIa herNáNdez SILva
CC, Sent. C-207/2019
SuMarIo: I. Las restituciones mutuas. A. Concepto. B. Alcan-
ce. 1. Restitución en los contratos de ejecución instantánea
y en los contratos de ejecución diferida. 2. Restitución in
natura y restitución del equivalente pecuniario. C. Dife-
rencias con otras figuras. 1. Las restituciones mutuas y la
indemnización de perjuicios. 2. Las restituciones mutuas y
la liquidación del contrato estatal. II. La improcedencia de
las restituciones mutuas. A. Las causales de nulidad del con-
trato estatal. B. La improcedencia de las restituciones mu-
tuas y su relación con las causales de nulidad del contrato.
C. La pérdida de las restituciones mutuas. 1. La regulación
normativa y las diversas posturas. 2. La tesis que considera
aplicable el artículo 1525 del Código Civil a las restituciones
mutuas derivadas de la nulidad del contrato estatal. 3. La
tesis que limitó la aplicación del artículo 1525 del Código
Civil a definir las restituciones mutuas en la contratación
estatal. 4. La tesis que considera inaplicable el artículo 1525
del Código Civil a las restituciones mutuas derivadas de la
nulidad del contrato estatal. 5. Las restituciones mutuas en
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la Sentencia C-207 de 2019. 6. Las restituciones mutuas en
el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019.
INtroduCCIóN
Existen diferentes mecanismos mediante los cuales el de-
recho busca corregir una situación de hecho o de derecho,
alterada por una situación jurídicamente relevante y que
motiva su reversión en sentido amplio. Así, ante una situa-
ción inicua o contraria a la norma, la respuesta del orde-
namiento recae sobre el acto o hecho objeto de reproche,
para lo cual define además sus efectos o consecuencias.
En estos casos el derecho prevé remedios que implican su
cesación inmediata, corrección, adaptación o supresión.
Encontramos entonces que el derecho propone medidas
que pretenden regresar al actor, víctima o contratante al es-
tado anterior a la comprobación del hecho objeto de examen.
Ocurre así con la responsabilidad civil que por medio de la
reparación busca poner a la víctima en la posición que ocu-
paría de no haber sido objeto de un acto ilícito1, y de igual
manera con la repetición de quien se empobrece a costa del
correlativo enriquecimiento de otro2. Y finalmente, con las
restituciones que derivan de la declaratoria de ineficacia
de un contrato en el que resaltan la nulidad, la resolución
o la resciliación3.
1 Sobre el razonamiento contrafactual y la finalidad última de la responsabilidad
civil y su evolución filosófica, se recomienda ver JIMMy BoNILLa, MarIe aLIx
CordevaNt y eSteve freIxa I Baqué, “Critique d’une philosophie de la respon-
sabilité. Les cahiers psychologie politique” [en línea], n.º 4, diciembre, 2003.
Disponible en
index.php?id=1337>.
2 Al respecto, véase huGo BarBIer, “La théorie des restitutions en bonne forme!
Préservée de l’enrichissement sans cause et de la concentration des moyens”,
en Revue trimestrielle de droit civil (rtdCiv), Dalloz, 2015, p. 869.
3 Véase CatherINe GuIeLfuCCI-thIBIerGe, Nullité, restitutions et responsabilité,
París, LGdJ, 1992. Y su versión en castellano: CatherINe thIBIerGe, Ensayo de
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Estas respuestas del ordenamiento dibujan soluciones
que, aunque diferentes entre sí, pueden tener puntos de
contacto. De allí que algunos asimilen la restitución deri-
vada del enriquecimiento a la resultante de la nulidad4. Sin
embargo —como se explicará—, sus nociones diferenciadas
y los efectos que de ellas derivan separan de manera tajante
las restituciones y la repetición de la reparación de perjuicios
en los eventos de responsabilidad.
Pues bien, resulta de particular interés el análisis de las
restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad del
contrato estatal, teniendo en cuenta su particular relevancia
cuando esta se sustenta en maniobras o actos fraudulentos
que se producen en la etapa precontractual.
Esta materia fue objeto de amplio análisis en Sentencia
de la Corte Constitucional C-207, proferida el 16 de mayo de
2019, y en el laudo arbitral del 6 de agosto de 2019 para
dirimir las diferencias surgidas entre la Concesionaria Ruta
del Sol S. A. S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (aNI).
En las dos providencias se resuelve el problema jurídico
que consiste en definir si proceden las restituciones mutuas
cuando el contrato estatal se anula por objeto o causa ilícitos
y los contratantes lo celebraron a sabiendas de su ilicitud.
En este capítulo abordaremos dicho problema jurídico y
su respuesta dada por esas altas cortes a partir del estudio
de la naturaleza de las restituciones mutuas y de los fun-
damentos para su procedencia.
La noción de restitución proviene del derecho romano, en
el cual desde la época republicana se advirtió que situacio-
nes contrarias al ius podían producir efectos, como un acto
una nueva teoría sobre la nulidad. Nulidad, restituciones y responsabilidad, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2010.
4 Se sugiere ver JeaN BaptISte SeuBe, “Le juge et les restitutions”, en Revue de
Droit Commercial (rdC), Dalloz, segundo semestre, 2016, pp. 411-416.
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mal formado o la declaratoria apresurada del magistrado5
—a pesar de su invalidez ulteriormente comprobada—,
hasta que sus imperfecciones fueran alegadas y luego de-
claradas por el juez o magistrado, que podría corregir tal
situación.
Por ello, a causa del vicio o la contrariedad a la reali-
dad, de la costumbre o del ius de los que adolece el acto, se
impuso la necesidad de retornar al momento de su forma-
ción, borrarlo de la vida jurídica y retrotraer sus efectos a
un momento anterior. Se trataba del conocido mecanismo
extraprocesal de la in integrum restitutio a cargo del pretor
que pretendía regresar al estado anterior a la ocurrencia del
acto o hecho ilícitos. Para el caso del contrato, en algunos
eventos de formación irregular del negocio en los que no
se contaba con una acción dentro del agere per formulas se
acudía a él6.
Este razonamiento milenario se mantiene en el derecho
colombiano actual, que consagra por regla general la nece-
sidad de retrotraer los efectos del contrato viciado al mo-
mento previo a su celebración y de que se entienda como no
concluido. Esta condena a la damnatio memoriae contractual
implica la terminación hacia el futuro, pero también hacia
el pasado, del acto en cuanto a sus consecuencias jurídicas
y materiales.
El punto de partida es, en efecto, el artículo 1740 del
Código Civil colombiano, el cual dispone que “[e]s nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contra-
to según su especie y la calidad o estado de las partes”. Y
acto seguido precisa que “la nulidad puede ser absoluta o
relativa”, para luego asignarles a ambas efectos comunes
5 Como el caso del ciudadano que se creía muerto en batalla, pero regresó
después de haberse declarado judicialmente su muerte.
6 Al respecto se recomienda ver ferNaNdo BetaNCourt, Derecho romano clásico,
Sevilla, Universidad de Sevilla, 2007, p. 207 y ss.
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y especiales en función de cada hipótesis en particular.
Ello implica, en palabras del profesor Hinestrosa, que esta
sanción comprenda que:
La nulidad es una sanción consistente en la privación al
negocio de todos los efectos que está llamado a producir,
mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se
diga, más descriptiva que fundadamente, que la nulidad
opera retroactivamente, cuando en rigor lo que sucede es
que por motivos congénitos, o sea, presentes al momento de
la celebración del negocio —sin perder de vista la posibili-
dad de formación sucesiva del factum negocial— el negocio
se muestra inidóneo para producir efectos, y el Estado, por
medio del aparato jurisdiccional y de una sentencia declara-
tiva, dispone la privación de todo efecto, comenzando por
el propio vínculo negocial y siguiendo con la eliminación de
los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente factible y no
haya un interés específico consagrado por algún precepto, en
la conservación de determinado efecto personal o real del acto
7 y 1468 C. C. chileno) [...]7. Por lo que se impone la necesidad
de cortar cualquier vínculo pendiente, y restituir a cada una de
las partes lo que le correspondiere en caso de no haber-
se concluido el acto cuestionado. Cabe precisar que, en caso de
tratarse de contratos de tracto sucesivo, la lógica se adapta
por medio de la resciliación por nulidad8.
7 ferNaNdo hINeStroSa, “Eficacia e ineficacia del contrato”, en Revista de Dere-
cho de la Universidad Católica de Valparaíso, n.º xx, Valparaíso (Chile), 1999, p.
149. Disponible en
download/435/408>.
8 En efecto, en las hipótesis en las que por la naturaleza temporal y material se
hace imposible la restitución en los contratos de ejecución diferida, se prescin-
de normalmente del efecto retroactivo y se acude a la ficción de compensación
entre las prestaciones ya ejecutadas, v. gr. en el contrato de arrendamiento,
en el cual se “cruza” el valor del uso y disfrute del bien arrendado con los
cánones ya percibidos. Se recomienda ver GuILLerMo o SpINa ferNáNdez y
eduardo oSpINa aCoSta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá,
Editorial Temis, 2000, p. 457 y ss.
468
Así las cosas, resulta natural analizar las restituciones
mutuas como una consecuencia de la nulidad del contrato
que el ordenamiento jurídico consagra para hacerla efectiva.
Conforme a ello, se advierte que su interés es mayúsculo,
puesto que al menos en el plano teórico revela una solución
capaz de derrotar al tiempo.
Este interés se refuerza con la Sentencia C-207 de 2019,
que analiza las restituciones mutuas y aligera la posibilidad
de pérdida de estas en materia de contratación pública.
La actualidad de esta figura, abordada a efectos de revisar la
exequibilidad de las recientes reformas a la ley de app, se
revela además con su aplicación en los diferentes conflictos
judiciales y arbitrales que se encuentran en curso.
Por ello se abordará en primer lugar el concepto y la na-
turaleza jurídica de las restituciones (I) para luego analizar
su procedencia en la hipótesis de la nulidad del contrato (II)
y finalmente explicar la pérdida de estas o la imposibilidad
de reclamarlas en los eventos previstos por la ley (III). Para
ello ha de tenerse siempre presente que el dinamismo de
esta institución deriva de una construcción inicial propia
del derecho privado y su adaptación al contrato estatal por
el derecho público.
I. LaS reStItuCIoNeS MutuaS
A. Concepto
Como se mencionaba, las restituciones mutuas son el me-
canismo jurídico para retrotraer los efectos de un acto mal
formado. Resulta útil acudir a la definición jurídica de res-
titución, entendida como “el acto que trata de devolver la
situación al estado previo a la comisión de la injusticia en
la medida de lo posible o en sentido más estricto, devolución
al legítimo propietario de lo que le ha sido sustraído o rete-
469
nido injustamente”9. Se identifica con la visión romana de la
restitución mencionada en la parte introductoria, que busca
borrar los resultados de una situación considerada injusta.
Sin embargo, a pesar de la utilidad de esta definición,
es necesario preferir una definición razonada y conjunta
de la expresión, porque en materia de nulidad no se habla de
restitución en singular, pues se tiene en cuenta la naturaleza
bilateral del negocio jurídico, con lo cual los efectos se retro-
traen para ambas partes, incluso en los contratos en los que
solo una de ellas ha ejecutado las prestaciones a su cargo.
Conforme a lo anterior, se ha de definir el concepto en
comento teniendo en cuenta la pluralidad de situaciones y
la bilateralidad del acto, ya que las consecuencias han de ser
corregidas para ambos contratantes. El derecho francés y la
reforma de 2016 en su capítulo v abordan las restituciones
derivadas de la nulidad y del enriquecimiento sin causa de
forma conjunta, nutriéndose de la definición general de res-
titución transcrita: “El mecanismo de la restitución permite
a las partes, cuando un contrato desaparece o un pago de
lo no debido es efectuado, de ser puestas nuevamente en
la situación en la que se encontrarían si la restitución o el
pago indebido no hubieran existido”10.
En ese sentido, se conjuga perfectamente con los efectos
de la nulidad del contrato, consagrados en el artículo 1746 del
Código Civil, que implican que se regrese al mismo estado
en que se hallarían (las partes) si no hubiera existido el acto
o contrato” (quod nullum est nullum producit effectum). De
acuerdo con esta idea, nos parece acertada la delimitación
9 eLeNa CIaNCa aGuILar, eMILIo fraNCo GavILaNeS y GerMáN MoNtSerrat MoNtéS,
Diccionario del español jurídico, Madrid, Boletín de la Real Academia Española,
vol. 96, n.º 313, 2016, pp. 357-359.
10 NICoLaS dISSaux, “Contrat: formation. Sanctions des conditions”, en Répertoire
de Droit Civil, Dalloz, abril, 2017, § 252 y ss. Retomada en fiches d’orientation
Dalloz, 2019.
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que de la nulidad y de las restituciones mutuas propone
la doctrina:
La nulidad no suprime todas las consecuencias del acto,
sino solo las consecuencias jurídicas [...] la supresión de esas
consecuencias materiales producidas por la ejecución del
acto anulado resulta de restituciones, distintas de la nulidad
misma. Ahora bien, las acciones de nulidad y de restitución
no tienden al mismo fin; si la acción de nulidad tiende a la
supresión de los efectos jurídicos ilícitos del acto, es decir, de
la situación de derecho que él creó, la acción de restitución
tiende a la supresión de sus consecuencias materiales, es decir,
a la situación de hecho consecutiva a su ejecución11.
La restitución es, entonces, el resultado material de la nu-
lidad, según lo precisa la doctrina:
En líneas generales, la regla es que las obligaciones derivadas
del contrato nulo que aún no se han ejecutado se extinguen12,
y las que ya se hubieren realizado o comenzado a ejecutar
serán objeto de restituciones mutuas, hasta donde sea física y
jurídicamente posible. Si lo que se debe restituir es lo pagado
como precio, la jurisprudencia ha establecido que ese valor
nominal —al haberse envilecido— debe devolverse con su
ajuste monetario13, y tratándose de un contrato de naturaleza
mercantil, con intereses bancarios corrientes14.
El derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto nulo15 tiene sin
11 CatherINe thIBIerGe, op. cit., p. 361 y ss.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 024 del 24 de
junio de 1997, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Scholls.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 007 del 1.º de
febrero de 1994, M. P. Alberto Ospina Botero.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 007 del 7 de
marzo de 1994 n.º 2467, 510, M. P. Alberto Ospina Botero.
15 C. C., art. 1746.
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embargo dos excepciones: 1) la irrepetibilidad de lo pagado o
dado cuando, a sabiendas, celebraron un contrato con objeto
o causa ilícita; y 2) la imposibilidad de obtener la restitución
de lo pagado cuando se celebró un contrato con un incapaz
sin cumplir los requisitos legales, salvo que se pruebe que el
incapaz se hizo más rico con dicho negocio16.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia hace hincapié en la premisa de que la nulidad inevi-
tablemente viene aparejada de la restitución. Sin necesidad
de escindir los dos fenómenos, la relación causal que existe
entre una y otra hace que la restitución resulte difícilmente
separable de la hipótesis que la origina; así, la declaratoria
de nulidad se convierte en la causa de la restitución y esta
pasa a ser una obligación distinta:
[…] la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las
cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebra-
ción del mismo, de manera que emerge para los contratantes
la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de
cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato
prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales
obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar,
y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746
del C. Civil y las que conforman el capítulo Iv del título xII del
libro 2.º de la misma codificación, bloque normativo este de
conformidad con el cual, considerando como premisa previa
la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y
1746 del C. C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del
acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos
percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la
producción (art. 964 inc. final y 1746 del C. C.), indemnizando
de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en
la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del
16 Ibid.
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vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967,
968, 969 y 1746 del C. C.)17.
Sobre las restituciones mutuas, el Consejo de Estado se ha
pronunciado en numerosas providencias sin mayor contro-
versia y ha precisado:
La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo
jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada
cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre
alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en
que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato
anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver
a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la
vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artícu-
lo 1746 del C. C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se halla-
rían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio
de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”18.
Se advierte así que la naturaleza jurídica de la restitución es
la de una obligación consecuencial a la nulidad del contra-
to, que una vez declarada otorga a su titular las facultades
propias de un acreedor que puede reclamar la prestación
ejecutada, el bien entregado, la suma pagada o, como se
verá, un equivalente pecuniario.
B. Alcance
Es clara la autonomía de las restituciones mutuas19 y su
objeto, cual es situar a las partes en un estado anterior al
17 CSJ, cas. civ., sent. 26/03/1999, exp. 5149.
18 CE, sec. III. A, sent. 26/02/2015, exp. 30.834.
19 Así lo precisa el maestro ferNaNdo hINeStroSa, Tratado de las obligaciones ii,
El negocio jurídico, vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015,
p. 779.
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de la ejecución del contrato anulado. De esta manera, su
alcance y contenido imponen abordar la naturaleza del con-
trato anulado, porque variará según se trate de un negocio
jurídico de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, como
también en consideración a la naturaleza de las prestaciones
contratadas: de dar, hacer o no hacer.
1. Restitución en los contratos de ejecución instantánea
y en los contratos de ejecución diferida
En función de forma y duración de la ejecución del contra-
to20, procede deducir la restitución de las obligaciones ya
ejecutadas, teniendo en cuenta que resulta más sencilla en
un contrato de ejecución instantánea. Así, en el contrato de
compraventa no presenta dificultad la recuperación del bien
para el vendedor ni tampoco para el comprador el reintegro
del precio pagado.
En caso de que hubiere prestaciones pendientes, resul-
taría improcedente exigir el cumplimiento de la obligación,
porque al anularse el contrato que le sirvió de fuente se
deduce jurídicamente su extinción. Ello significa que la
obligación de restitución resulta incompatible con el in-
cumplimiento de la obligación surgida del contrato viciado.
En otras palabras: en caso de que se produzca la anulación
contractual, solo verá la restitución quien efectivamente hu-
biere ejecutado la prestación debida antes de la declaratoria.
Ahora bien, en los contratos de tracto sucesivo cuya
ejecución se ve diferida en el tiempo, la restitución puede
resultar problemática21. Tal es el caso de la entrega de bienes
20 Al respecto se sugiere ver en el derecho chileno rodrIGo MoMBerG urIBe y Car-
LoS wILSoN pIzarro, “Las restituciones consecutivas a la nulidad o resolución
en los contratos de bienes muebles”, en Ius et Praxis, vol. 24, n.º 1, Santiago,
2018, pp. 329-360.
21 Así lo precisó el Consejo de Estado, entre otras providencias, en sec. III. A,
sent. 26/02/2015, exp. 30.834.
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consumibles no fungibles o de la transferencia de derechos
de uso y disfrute. En esos eventos debe hacerse un razo-
namiento más complejo: la imposibilidad de restitución en
especie da lugar a la restitución del equivalente y se hace
posible la compensación entre ellas. Tal es el caso de la nu-
lidad del arrendamiento, donde el uso y disfrute otorgado
al arrendatario se valoran en dinero y se compensan con el
canon pactado, como si se tratara de un equivalente.
Ello explica que algunos ordenamientos y autores hablen
de resciliación de dichos contratos por nulidad, limitando
sus efectos hacia el futuro22. Se hace evidente una contradic-
ción aparente entre los efectos de la restitución en función
del plazo y forma de ejecución.
2. Restitución in natura y restitución
del equivalente pecuniario
Surge a partir de lo anterior una problemática igual de
fundamental, relacionada con la forma en la que se efec-
túa la restitución. Existen casos en los cuales, en razón
de la naturaleza de las prestaciones, no es posible que la
restitución se efectué en los términos esperados. Es el caso
del bien vendido en virtud de un contrato nulo que perece
antes de la declaratoria de la nulidad. En esos eventos el
artículo 1746 del Código Civil dispone que deben tenerse en
cuenta las nociones de caso fortuito y la buena o mala fe del
contratante. Ocurre también frente a prestaciones que por
su esencia no pueden restituirse en razón de su limitación
temporal, material o funcional.
22 Se insiste en el ejemplo mencionado cuando por la naturaleza temporal y
material del negocio jurídico se hace imposible la restitución en los contratos
de ejecución diferida, se prescinde normalmente del efecto retroactivo y se
acude a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas, v. gr.
en el contrato de arrendamiento, en el que se “cruza” el valor del uso y dis-
frute del bien arrendado con los cánones ya percibidos. Se recomienda ver
GuILLerMo oSpINa ferNáNdez y eduardo oSpINa aCoSta, op. cit., p. 457 y ss.
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Por ello, la regla se asemeja a la ejecución forzada de
las obligaciones in natura: siempre que sea posible, ha
de preferirse al equivalente pecuniario. Sin embargo, cabe
preguntarse si el criterio del costo desproporcional propio de
algunos ordenamientos puede aplicarse a la obligación
de restituir.
Conforme a la naturaleza y fundamento de la restitución,
el monto que se ha de devolver corresponde a la situación
del deudor, previa a la ejecución de la prestación nacida del
contrato nulo. Es indiferente entonces en principio la rela-
ción que el objeto hubiere tenido para el acreedor. Sin em-
bargo, ha de tenerse en cuenta al momento de la restitución,
lo relativo a las mejoras, el deterioro y los frutos del bien.
Dispone entonces el Código Civil que se aplicarán las reglas
generales de la reivindicación:
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los con-
tratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual
responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo
ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto
en el siguiente artículo23.
Esto se hace particularmente delicado en materia de títulos
valores, variaciones drásticas de precios de mercado y el
efecto de la tasa de cambio, entre otras. De allí que deba
el juez verificar los criterios propios a la hora de pronun-
ciarse sobre ellas.
Sobre el alcance de las restituciones, la jurisprudencia
ha tenido en cuenta estas problemáticas a la hora de pro-
nunciarse sobre ellas. Así, el Consejo de Estado, frente a la
23 C. C., art. 1746.
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nulidad del contrato de permuta de un bien no desafectado,
siguiendo las directrices de la jurisprudencia civil, precisó:
La declaratoria de nulidad sustancial tiene carácter retroactivo,
es decir, al momento inicial de celebración del acto o contrato,
regresando o por lo menos tratando de retornar las cosas al
estado en el que se encontraban antes de la celebración del
acto jurídico.
En consecuencia, por regla general, toda declaratoria en tal
sentido debe aparejar todas las demás declaraciones que se
consideren necesarias para regresar las cosas al estado origi-
nal. La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil) en
sentencia de 15 de junio de 1995 manifestó que en el punto
de las prestaciones recíprocas a que puede haber lugar en
las acciones reivindicatorias y de nulidad deben ser siempre
consideradas en el fallo declaratorio de nulidad, hayan o no
sido pedidas; lo anterior lo fundamenta en razones de equi-
dad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido24.
Y respecto de las restituciones mutuas del contrato de obra,
precisó la misma corporación que las restituciones mutuas
[...] se entienden como la posibilidad de retrotraer los efectos
del contrato; esto es posible en los contratos de ejecución
instantánea. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo,
como el de obra, que es la modalidad a la que corresponde el
contrato en estudio, solo es posible pagar lo que haya benefi-
ciado a la entidad […]25.
Aún más interesante ha sido el análisis jurisprudencial del
contrato estatal de concesión, que por sus características
dificulta la concreción de las restituciones mutuas y presenta
24 CE, sec. III., sent. 22/11/2001, exp. 12.859.
25 CE, sec. III. B, sent. 26/04/2017, exp. 49.893.
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mayor impedimento ante la existencia de cláusulas como
la de reversión:
Las prestaciones en este contrato de ejecución sucesiva estaban
casi todas a cargo de la concesionaria, que además de tener
la obligación de destinar unos bienes muebles e inmuebles
a la fabricación y almacenamiento del licor, los cuales rever-
tirían al departamento al vencimiento del plazo del contrato,
debía pagar una renta anual al departamento, a cambio de la
exclusividad en la producción, explotación y distribución de
licores en el departamento.
[...] A la fecha de esta sentencia, el contrato se debe haber eje-
cutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir
de marzo 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30 % del plazo
contractual y en ese mismo porcentaje teóricamente había de
transferirse la empresa al departamento para cumplir el pacto
de reversión.
Ahora bien, como dicha solución no resulta viable física ni
económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que
la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes
muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del
contrato que aquí se anulará al departamento, y este, a título
de compensación, pagará a aquella lo correspondiente al por-
centaje no amortizado. Esta solución garantizará el ejercicio
pleno del monopolio de fabricación de licores por el depar-
tamento y el resarcimiento económico para la contratista26.
Se comprueba entonces lo problemático que resulta el con-
trato de tracto sucesivo a la hora de la restitución. En ese
sentido, puede apreciarse que ante la imposibilidad jurídica,
física o —como lo precisa la decisión— económica, el juez
debe adaptar las soluciones correspondientes para que la
restitución sea lo más eficaz posible. El fundamento de estas
26 CE, sec. III, sent. 16/02/2006, exp. 13.414 (R-7186).
478
restituciones deriva del régimen general del derecho civil
y las modulaciones propias de la Ley 80 de 1993. Así pues,
teniendo claro el alcance de las restituciones, es preciso
diferenciarla de otras hipótesis, sobre todo la reparación.
C. Diferencia con otras figuras
1. Las restituciones mutuas y la indemnización de perjuicios
Como se expuso, la restitución es un mecanismo para ha-
cer efectiva la damnatio memoriae del contrato anulado; sin
embargo, la misma medida resulta igualmente aplicable
a otra serie de supuestos, tales como la resolución por
incumplimiento o el enriquecimiento sin justa causa (casi
siempre asimilado a la repetición). Ello ocurre porque existe
una identidad material entre los mecanismos, a pesar de
diferencias que puedan surgir en estos otros eventos.
Sobre las diferencias entre las restituciones mutuas y
la indemnización, es preciso distinguir la nulidad de la
responsabilidad patrimonial, en este caso, contractual.
Así, conviene precisar que la responsabilidad contractual
es la fuente de la obligación de reparar plenamente los
perjuicios que se derivan del incumplimiento de la obli-
gación contractual pactada27, en tanto que la nulidad es la
aniquilación del contrato en el plano jurídico, como si este
no hubiera existido28.
Por consiguiente, la nulidad se examina dentro de un
plano objetivo, de manera que, en principio, no compren-
27 Sin perder de vista que hay eventos de responsabilidad contractual objetiva o
sin incumplimiento como el que se presenta cuando concurren los elementos
del hecho del príncipe, teoría estricta. Véase CE, sec. III, sent. 29/05/2003, exp.
14.577.
28 El Consejo de Estado explicó las diferencias entre incumplimiento contractual
y su nulidad, entre otras, en sentencia sec. III, sent. 03/08/2006, exp. 31.354, y
sec. III. C, sent. 20/04/2015, exp. 30.691.
479
de el análisis del daño ni del perjuicio, menos aún de la
imputación de aquel a uno de los cocontratantes. En efecto,
dado que la nulidad es incompatible con el cumplimiento
del contrato que precisamente desaparece, excluye respon-
sabilidad por incumplimiento. En otras palabras, y desde
un punto de vista lógico, no es posible hablar de manera
concomitante de la nulidad del vínculo y de la responsa-
bilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales
derivadas de él, puesto que la nulidad es una forma de
ineficacia que comprende la extinción del negocio jurídico
que pudo dar origen a las obligaciones que serían objeto
de la inejecución.
Por tanto, la restitución no se equipara con la repara-
ción o indemnización de los perjuicios derivados de la
responsabilidad contractual. Si bien ambas recurren a un
razonamiento contrafactual, la restitución pretende llevar a
las partes del contrato a un estado anterior a la conclusión
del acto como si el contrato jamás hubiere existido, mientras
que la reparación o indemnización busca llevar al acreedor
a la situación en la cual se encontraría de no haberse pre-
sentado el incumplimiento.
De igual manera, mientras solo el contratista cumplido
y lesionado con el incumplimiento del otro tiene derecho a
la indemnización de los consecuentes perjuicios, los efectos
de la restitución proceden para las dos partes del contrato,
incluso para la que dio origen a la nulidad, con las modu-
laciones legales que veremos en acápite posterior.
De igual forma, la nulidad tiene en cuenta única y exclu-
sivamente la prestación ejecutada desde el punto de vista
de un interés negativo, mas no el positivo, como lo sería la
pérdida de oportunidad, o rubros del lucro cesante distin-
tos de los frutos o rendimientos conforme a las reglas de
la reivindicación. El Consejo de Estado se ha pronunciado
sobre estas diferencias, y ha precisado lo siguiente:
480
Esta situación es constatada por la doctrina chilena, que dife-
rencia ambos mecanismos afirmando que “La restitución es un
efecto de la resolución o la nulidad, sin que exista necesidad
de culpa, de hecho procede a favor de ambos, aun del culpa-
ble. Otra diferencia fundamental radica en la necesidad de
un daño para que proceda la indemnización, lo que es ajeno
a las restituciones. Así mismo, en el caso de la restitución, no
existe para las partes un deber de mitigar el daño, como su-
cede cuando se pretenden demandar perjuicios, por ejemplo,
a través de una operación de reemplazo”29.
Ahora bien, a pesar de la clara diferencia que existe entre
restitución e indemnización, es preciso afirmar que se pue-
den encontrar puntos comunes, pues el Código Civil prevé
situaciones en las que si uno de los contratantes provocó la
nulidad, es obligado no solo a la restitución, sino también
a la reparación. Así ocurre con el error en la persona que
invalida el contrato, regulada en el artículo 1512, así:
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha con-
tratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En esa hipótesis, la nulidad sería apenas uno de los elemen-
tos de la responsabilidad del cocontratante que dio origen
a la nulidad, sin que haya lugar a exclusión, pues una y
otra figura no se confunden, de tal manera que es posible
reclamarlas de forma cumulativa, siempre y cuando estén
presentes los elementos de la responsabilidad —extracon-
29 rodrIGo MoMBerG urIBe y CarLoS pIzarro wILSoN, “Las restituciones...”, cit.,
pp. 348-349.
481
tractual— y los de la nulidad. En la doctrina chilena esta
correlación se explica de forma clara:
La nulidad, como se sabe, consiste en la declaración de inva-
lidez del contrato más la privación de los efectos del mismo;
con todo, su alcance dependerá de los efectos que en el tráfico
se hayan producido en virtud del contrato. Sin embargo, la
responsabilidad civil a que puedan dar lugar los hechos que
también han dado lugar a la declaración de nulidad de un
contrato no se relaciona, directa ni indirectamente, con el
efecto anulatorio. De ahí que es natural que el Código Civil
no contenga una regla general en la materia de procedencia
conjunta o no de las acciones anulatorias y resarcitorias, ni
normas particulares que agrupen los casos de vicios del con-
sentimiento.
Las condiciones de procedencia de la acción resarcitoria deben
ceñirse, en todo, a los requisitos establecidos en los artículos
2314 (2341) y siguientes, que conforman el estatuto jurídico
general y supletorio de responsabilidad civil extracontractual.
De este modo, con independencia de que los hechos fundantes
puedan dar origen a la acción de nulidad, el actor de la acción
de perjuicios deberá probar el daño, la culpa del ofensor y la
relación de causalidad existente entre la conducta desplegada
por el responsable y los daños ocasionados a la víctima30.
Precisamente, y en aras de la claridad el Código Civil fran-
cés, en la reforma de 2016 ratificada en 2018 dispone en el
inciso 4 del artículo 1178 que “independientemente de la
anulación del contrato, la parte perjudicada podrá solicitar
la reparación del daño soportado dentro de las condiciones
del derecho común de la responsabilidad extracontractual”.
Se trata entonces de la clarificación sobre este punto que
30 ruperto p INoChet oLave, y rICar do CoN Cha Ma ChuCa, “Las prestaciones
mutuas en caso de nulidad de contrato: carácter indemnizatorio o restitutorio
en el derecho civil chileno”, en Revista de Derecho Privado, n.º 28, junio, 2015,
pp. 129-152. Disponible en .
482
permite compaginar la nulidad y la responsabilidad, sin
que por ello se entremezclen sus consecuencias.
Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a esta realidad
y ha declarado la responsabilidad del sujeto contractual que
con su acción u omisión condujo a la realización del vicio
invalidante, a cuyo efecto le ha ordenado la consecuente in-
demnización de perjuicios31.
2. Las restituciones mutuas y la liquidación del contrato estatal
Las restituciones mutuas, como se explicó, contienen el
reconocimiento en especie o el equivalente pecuniario de
lo ejecutado durante la vida de un contrato que se elimina
del mundo jurídico mediante la nulidad judicial.
La liquidación del contrato estatal, en cambio, es una
operación que se realiza una vez que se produce la termi-
nación del contrato, por medio de la cual se define quién
le debe a quién y cuánto, mediante la evaluación de las
acciones y omisiones que se produjeron durante ejecución
del contrato.
Son por tanto figuras completamente diferentes: mien-
tras las restituciones mutuas tienen por objeto devolver a las
partes al mismo lugar en el que se encontrarían de no haber
celebrado el contrato, la liquidación valora y cuantifica todo
lo ocurrido durante la ejecución de un contrato válido que
produjo efectos interpartes para definir las obligaciones
pendientes entre ellas.
Ha existido la tendencia a confundir las dos figuras, de
la mano de la propensión a confundir la nulidad judicial
31 Al efecto puede consultarse lo expuesto en el laudo arbitral proferido el 31
de agosto de 2016 por el tribunal de arbitraje constituido para dirimir las di-
ferencias suscitadas entre la Contraloría General de la República y Proyectos
y Desarrollos S. A.
483
con la terminación unilateral del contrato por ilegalidad32
de 1993, que muy seguramente se motiva en la liquidación
que esta norma prevé dentro de las consecuencias que se
derivan de dicha terminación anormal. Así lo ha explicado
el Consejo de Estado34 en varias de sus providencias:
En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la
Ley 80 establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos
cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los
demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación
que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resul-
tado final de la ejecución del contrato y establecer quién de-
be a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia
del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de
un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo35.
Esta postura fue acogida por la Corte Constitucional, entre
otras sentencias, en la del 16 de mayo de 2019[36] en la cual,
al pronunciarse sobre la constitucionalidad del parágrafo
precisó:
32 Sobre las diferencias entre terminación del contrato por ilegalidad y su nulidad
judicial, conviene subrayar lo expuesto por CE, sec. III, sent. 02/05/2007, exp.
15.599.
33 “[...] En los casos previstos en los numerales 1.º, 2.º y 4.º del artículo anterior, el
jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado
el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará
su liquidación en el estado en que se encuentre”. (Bastardilla fuera de texto).
34 Entre otras CE, sec. III, sent. 24/05/2018, exp. 37.735.
35 CE, sec. III. B, sent. 20/03/2018, exp. 59.836.
36 CE, Sent. C-207/2019.
37 “Parágrafo 1.º.— En los contratos de asociación público-privada suscritos o
que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta
del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la
respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en
una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el
valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por
el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos re-
484
Si bien es evidente que en caso de que sea el juez del contrato
quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna for-
ma una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar
y liquidar lo que en realidad nunca ha existido jurídicamente,
del texto de la disposición resulta suficientemente claro que
la intención del legislador es regular la liquidación adminis-
trativa que surge de la terminación unilateral del contrato
por nulidad absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o
arbitral del contrato por nulidad absoluta de forma que para
estos últimos casos, le corresponde al juez del contrato rea-
lizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar
teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y
2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma
posible en que el derecho colombiano permite leer la disposi-
ción analizada, sin que, de ninguna manera pueda darse por
entendido que luego de la declaración de nulidad por parte
del juez, procede una liquidación del contrato por parte de
una autoridad administrativa.
La Corte explica con claridad la diferencia que existe entre
las dos figuras, liquidación y restituciones mutuas, para que
se entienda excluida la liquidación de los contratos anulados
por vía judicial, a cuyo efecto interpreta lo dispuesto en el
que al regular de manera conjunta la nulidad judicial y la
terminación unilateral por ilegalidad, alude a la liquidación
para señalar que en esta
[...] se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las
inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, inclu-
yendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibi-
dos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto
contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de
cibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IpC)
histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente
anterior a la fecha de la liquidación”.
485
precios al consumidor (IpC) histórico desde el momento de su
ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha
de la liquidación.
La Corte precisa, con acierto, que dicha liquidación está
prevista para el supuesto propio de la terminación por ile-
galidad, no para los eventos de nulidad judicial del contrato,
en el entendido de que
[...] se trata de dos hipótesis distintas que además no pueden
ser concurrentes por una cuestión de técnica jurídica puesto
que la terminación unilateral y liquidación de un contrato es-
tatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista
y no haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un
contrato que ha sido judicial o arbitralmente declarado nulo,
por la simple razón de que no se puede terminar lo que no
existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del contrato
es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inme-
diata como aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene
el mismo efecto de eliminar de la vida jurídica al contrato y
proceder únicamente al reconocimiento de las restituciones a
que haya lugar38.
II. La IMproCedeNCIa de LaS reStItuCIoNeS MutuaS
Si bien ya hemos expuesto las diferencias entre nulidad y
restituciones mutuas, en el entendido de que aquella les
sirve de fuente a estas, habiendo precisado también que son
dos instituciones con regulaciones autónomas, como quiera
que las condiciones legales para la restitución son distintas
de las causales que motivan la nulidad y es claramente
procedente la nulidad sin restitución, como lo precisa la
doctrina39, existen puntos de contacto entre las causales de
38 CC, C-217/2019, ya citada.
39 Entre otros, ferNaNdo hINeStroSa en Tratado de las obligaciones ii, op. cit., p. 776.
486
nulidad y la procedencia de las restituciones mutuas, como
lo abordaremos a continuación.
A. Las causales de nulidad del contrato estatal
Teniendo clara la noción, el contenido y el alcance de las
restituciones, es menester analizar las restituciones mutuas
a la luz del hecho que da origen a la nulidad, pues como
hemos mencionado en párrafos anteriores y de conformidad
con lo expuesto por las cortes, la nulidad “en cualquiera de
sus variantes, es una sanción aplicable al negocio jurídico
cuando se configura un defecto en las denominadas condi-
ciones de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos,
el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) o
la licitud de la causa y del objeto”40.
El punto de partida es, en efecto, el artículo 1740 del
Código Civil colombiano, el cual dispone que “[e]s nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contra-
to según su especie y la calidad o estado de las partes”. Y
acto seguido precisa que “la nulidad puede ser absoluta o
relativa”, para luego asignarles a ambas efectos comunes
y especiales en función de cada hipótesis en particular.
Ello implica, en palabras del profesor Hinestrosa, que esta
sanción consiste en
[...] la privación al negocio de todos los efectos que está lla-
mado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado.
De ahí por qué se diga, más descriptiva que fundadamente,
que la nulidad opera retroactivamente, cuando en rigor
lo que sucede es que por motivos congénitos, o sea, presentes
al momento de la celebración del negocio —sin perder de vista
40 CC, Sent. C-347/2017.
487
la posibilidad de formación sucesiva del factum negocial— el
negocio se muestra inidóneo para producir efectos [...]41.
Ahora bien, como ocurre con tantas otras instituciones del
contrato estatal, su nulidad tiene como punto de partida las
causales de nulidad previstas en el régimen común42-43, y
así, las consideraciones presentadas se extienden y sirven de
lienzo para la construcción de un entramado de regulación
especial, con connotaciones y características que obedecen
a los principios generales de la contratación pública. Por
ello, la satisfacción de interés público obliga a reafirmar
o separarse de las reglas generales para su garantía. Así lo
confirma la jurisprudencia, incluso anterior a la expedición
del estatuto de contratación pública vigente:
La noción de nulidad absoluta, regulada en el Código Civil,
no puede ser subestimada en el ámbito del derecho que rige
las relaciones establecidas entre la Administración y los par-
ticulares, y las consecuencias en el mencionado estatuto de-
ben ser reconocidas, no obstante las modalidades, propias
del acto administrativo y a pesar de la supuesta legitimidad
que como privilegio especial lo ampara hasta cierto punto, y
de la ejecutoriedad.
41 ferNaNdo hINeStroSa, “Eficacia e ineficacia del contrato”, cit., p. 149.
42 Así se deduce de lo previsto en la Ley 80 de 1993, que en el artículo 44
dispone: “De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando: // 1.º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad
o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2.º Se celebren
contra expresa prohibición constitucional o legal; // 3.º Se celebren con abuso
o desviación de poder; // 4.º Se declaren nulos los actos administrativos en
que se fundamenten; y // 5.º Se hubieren celebrado con desconocimiento de
los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
43 Y de lo previsto en el artículo 46, que regula la nulidad relativa: “De la nulidad
relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme
al derecho común constituyen causales de nulidad relativa pueden sanearse
por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años
contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”.
488
[...] Las soluciones que se adopten en derecho administrativo
tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa
rama jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de
fantasía que permita adoptar soluciones reñidas con el buen
sentido44.
Se advierte la remisión al régimen de derecho civil, la summa
divisio de nulidad y anulabilidad, y además la dualidad de
regímenes para ambas hipótesis, pero sobre todo se verifica
la adaptación de la figura a causales propias del derecho
administrativo colombiano, como son las relativas a la nuli-
dad absoluta del contrato concluido con oferentes incursos
en causales de incompatibilidad o inhabilidad, la violación
expresa de prohibición normativa, el abuso o desviación de
poder y la celebración de un contrato que se fundó en un
acto declarado nulo. En ese sentido, se extiende el poder
del juez para la declaratoria de nulidad oficiosa por objeto
y causa ilícitos, con objeto de proteger la legalidad del con-
trato estatal. Y en este punto es preciso recordar que, lejos
de tratarse de un poder discrecional del juez, comprende
su obligación legal de declarar la nulidad absoluta una vez
cumplidos los supuestos legales, como lo ha explicado la
jurisprudencia:
Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una
nulidad absoluta, de antiguo esta corporación, acogiendo ju-
risprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación
de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el
vicio esté probado en el mismo instrumento o contrato que
sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cual surjan
de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad;
b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio
como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c)
que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus
44 CE, sec. III, sent. 01/02/1979, exp. 2.199.
489
causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes
del contrato45.
En ese sentido, las nulidades a las que alude el artículo 43
de manera similar a lo dicho en el régimen general
[...] son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios
jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las
normas imperativas [...]. Significa lo anterior que las nulidades
absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que
no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las
facultades del juez se incrementan pues las puede decretar
oficiosamente46.
Ahora bien, las restituciones mutuas que proceden por
la nulidad del contrato estatal son en su fundamento y
naturaleza las que corresponden al derecho común de los
contratos, referidas en el acápite anterior.
B. La improcedencia de las restituciones mutuas y su
relación con las causales de nulidad del contrato
Es necesario referirse a las causales de nulidad que se
sustentan en la ilegalidad o en la contradicción de normas
imperativas, porque están vinculadas con la pérdida del
derecho a las restituciones mutuas de conformidad con lo
previsto en la ley.
Así, es preciso subrayar las causales que aluden al objeto
y a la causa ilícitos, como también a la causal segunda co-
rrespondiente a la conclusión del contrato con violación de
una expresa prohibición legal, que ha tenido un desarrollo
amplio por el Consejo de Estado y tiene una repercusión
fundamental para las restituciones mutuas.
45 CE, sec. III, sent. 08/03/2007, exp. 15.052.
46 CE, sec. III. C, sent. 24/04/2013, exp. 27.315.
490
Esa corporación adoptó en gran parte de sus provi-
dencias la tesis estricta según la cual la prohibición que
configura este vicio de invalidez debe aludir de manera
expresa a la celebración de un particular contrato y no a la
celebración de un contrato que viole cualquier disposición
legal, porque la causal aplicable en este último caso es la
proveniente por objeto ilícito47.
Precisa además que la ilicitud en la celebración del con-
trato estatal se extiende a otros casos tales como el que se
presenta cuando se omiten los procesos de selección del
contratista48 o cuando el negocio se celebra con abuso o
desviación de poder49.
Se advierte así que los contratos concluidos por la Admi-
nistración que de cualquier manera impliquen una ilicitud
deben desaparecer de la vida jurídica en aplicación de dicha
sanción, bien sea en virtud del régimen general —objeto y
causa lícitos— o por la aplicación de las causales segunda
y tercera del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
¿Cuál es el interés de la aplicación de la ilicitud como
causal de nulidad del contrato estatal? La respuesta se
encuentra en el derecho privado, que establece la pérdida
de las restituciones mutuas cuando se celebra el contrato a
sabiendas de la ilicitud.
C. La pérdida de las restituciones mutuas
1. La regulación normativa y las diversas posturas
Como se explicó, el efecto natural de la declaratoria de nu-
lidad de un contrato es la procedencia de las restituciones
mutuas; sin embargo, su procedencia debe armonizarse con
47 Al efecto cabe consultar lo expuesto por la Sección Tercera en sentencia 14.390
del 18 de marzo de 2010.
48 CE, sec. III, sub. C, sent. 24.510, 8/07/2013.
49 CE, sec. III, sub. C, sent. 50.045, 15/12/2017.
491
el principio general contenido en la regla “nemo auditur
turpitudinem prorpiam causa allegans”, con fundamento
en el cual nadie puede lucrarse de su propia conducta
ilícita. En efecto, el artículo 1525 del Código Civil colom-
biano establece: “No podrá repetirse lo que se haya dado
o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, el cual
lo ha entendido así la jurisprudencia:
[…] si bien las partes están legitimadas para alegar ese defecto
de validez, no pueden tener derecho a los restablecimientos
anejos, cuando el mismo emana de un objeto o causa ilícita que
ellas conocieron, porque la restricción dispuesta en aquel (art.
1525) al no permitir que pueda repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilegales, como ha dicho la Corte,
es de un gran contenido ético fundado en el principio clásico
que impide sacar provecho o repetición de su propia torpeza
o dolo50. El orden jurídico impide ir en contravía de la regla
moral de las obligaciones que desde los romanos enseña que
la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere
no llega hasta ella con las manos limpias (nemo creditur turpi-
tudinem suam allegans)51.
De ahí que, si una persona de manera consciente interviene
o participa, directa o indirectamente, en la formación de un
acto con objeto o causa ilícitos, debe negársele protección,
o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal
cometido52.
Resalta entonces que el conocimiento de las partes de la
ilicitud del contrato al momento de su conclusión les im-
pide reclamar cualquier restitución que derive del negocio
invalidado. Lejos de hacer nugatorios los efectos de la
declaratoria de nulidad, lo que se pretende es sancionar
50 CSJ, cas. civ., sent. 22/01/1971, G. J., t. CxxxvIII, n.º 2340-2345, p. 50.
51 CSJ, cas. civ., citada en sent. 04/10/1982, G. J., t. CLxv, p. 215.
52 CSJ, cas. civ., sent. 28/08/2017, exp. SC-13.097-2017.
492
a los contratantes que, a conciencia, celebraron un negocio
jurídico con medios y fines contrarios a derecho.
Y el “a sabiendas” a que alude el artículo 1525, al decir
de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
consiste en “una excepción de gran contenido ético, pues
tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudi-
nem repetitio”. Así, según la Corte:
Es perfectamente explicable que, si una persona a plena
conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento
jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley
no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como
soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave
en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón
del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante
que actúa “a sabiendas” de la ilicitud.
En ese orden de ideas, el adverbio “a sabiendas”, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de
modo cierto’, ‘ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena
conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequí-
voco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o
conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y a esta
categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código
Civil cuando utiliza la locución “a sabiendas”, expresión esta
empleada en otros artículos del Código Civil53.
Cabe preguntarse si la pérdida de las restituciones mutuas
a la contratación administrativa, cuando el artículo 48 de la
Ley 80 de 1993 regula la materia y el inciso primero del
artículo 13[54] de esta ley remite al derecho privado en lo no
53 CSJ, cas. civ. sent. 22/01/1971, cit., pp. 42-52.
54 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2.º del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles perti-
nentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
493
normado por dicho estatuto. El artículo 48 de la Ley 80 de
1993 regula así las restituciones mutuas:
La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesi-
va no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando
se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamen-
te hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se
entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto
las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer
un interés público.
De la precitada norma se desprende lo siguiente:
1) Proceden las restituciones mutuas cuando se declare
la nulidad del contrato estatal, incluso si es de ejecución
sucesiva, con lo cual el legislador resuelve la problemática
planteada frente a esta última modalidad de contratos
respecto de los cuales alguna parte de la doctrina y la ju-
risprudencia, como ya se explicó, negó la procedencia de
la restitución, en la idea de que se tornaba imposible para
algunos contratos. Pues bien, y conforme se explicó, si por
la naturaleza de las prestaciones ejecutadas se hace impo-
sible la restitución in natura, procederá el reconocimiento
del equivalente pecuniario.
2) proceden las restituciones mutuas cuando se anula el
contrato estatal con fundamento en el objeto o la causa ilíci-
tos, siempre que se demuestre que con la ejecución de la pres-
tación derivada del contrato que se invalida se benefició la
entidad estatal, ventaja o provecho que para el legislador se
produce cuando “las prestaciones cumplidas le hubieren
servido para satisfacer un interés público”.
La Sección Tercera en algunas de sus providencias con-
diciona el reconocimiento y pago de las restituciones mu-
494
tuas a que el contratista efectivamente pruebe que ejecutó
prestaciones en cumplimiento de lo previsto en el contrato
y que dicha ejecución atiende la satisfacción del interés
público. Así también ha tomado en cuenta el valor de las
prestaciones efectivamente ejecutadas en desarrollo del con-
trato que se anula, a cuyo efecto valora lo previsto en el
contrato, lo dispuesto en las actas de recibo, actas de avan-
ce o similares, como también lo registrado en documentos
de liquidación parcial o definitiva del contrato invalidado
para concluir que las restituciones mutuas comprenden,
entre otros, los frutos y mejoras en los términos definidos
febrero de 2017, el Consejo de Estado explicó:
Sin embargo, debe reiterarse que, en materia de contratación
del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de
las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o
causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas
hayan servido para satisfacer el interés público, pues solo en
esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha
beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80
de 1993 en su inciso final.
Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna me-
dida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello
ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo
por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada
no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que
el interés público se haya satisfecho en esa misma medida
en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en
alguna proporción56.
Si bien el artículo 48 citado regula condiciones de proce-
dencia de las restituciones mutuas, se advierte también que
55 CE, sec. III. A, sent. 16/06/2015, exp. 41.768.
56 CE, sec. III. C, sent. 09/02/2017, exp. 52.805.
495
guardó silencio respecto del supuesto de hecho que prevé el
citado artículo 1525 del Código Civil sobre la improcedencia
de las restituciones o repetición cuando se comprueba el
objeto o causa ilícitos “a sabiendas”.
Y esa falta de regulación conduce a plantear el problema
jurídico que abordó la Corte Constitucional en la señalada
Sentencia C-207 de 2019, a partir de la interpretación del
también citado parágrafo primero del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018, que modificó, entre otras, disposiciones de la
Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico
de las asociaciones público-privadas y se dictan normas
orgánicas de presupuesto y otras disposiciones.
En efecto, una primera respuesta a dicho problema
jurídico conduce a considerar la aplicación prevalente del
artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que es
la norma especial que regula la materia relativa a las resti-
tuciones mutuas que provienen de la nulidad del contrato
estatal. Una segunda respuesta plantea la aplicación de la
gula la improcedencia de las restituciones mutuas cuando
la nulidad se sustenta en el objeto o la causa ilícitos para la
parte o las partes del contrato que obraron a sabiendas de
dicha ilicitud57.
La primera postura se sustenta en lo previsto en el ar-
tículo 13 de la Ley 80 de 1993, ya citado, que establece la
inaplicación subsidiaria del derecho privado, cuando el
Estatuto General de Contratación regula la materia. Y la
segunda postura supone que la improcedencia de las resti-
tuciones mutuas para quien celebra el contrato a sabiendas
de la ilicitud no está regulada en el Estatuto General de
Contratación, razón por la cual se impone utilizar la regla
contenida en el Código Civil.
57 Así lo consideró la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, en sent.
25/11/2005, exp. 25.560.
496
2. La tesis que considera aplicable el artículo
1525 del Código Civil a las restituciones mutuas
derivadas de la nulidad del contrato estatal
La adopción del criterio de especialidad no ha sido de re-
cibo automático por la jurisprudencia, la cual ha afirmado
la aplicación de la regla general y delimitado el alcance de la
disposición, que resulta en todo caso más estrecho del que
aparece a primera vista. De acuerdo con el Consejo de Es-
tado, previamente a la expedición de la Ley 80, no existía
lugar a dudas por lo dispuesto en la normatividad aplicable:
Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito espe-
en concordancia con los artículos 1502, 1519, 1523, 1525, 1740,
1741, 1742 (L. 50/36 art. 2.º ) y 1746 del Código Civil, los efectos
de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por
objeto o causa ilícitos son drásticos para las partes del contrato
y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni
excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratan-
tes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio
anómalo, bien como demandante o como excepcionante58.
En otra oportunidad, al analizar la pertinencia de restitu-
ciones mutuas se afirmó en obiter dicta:
[...] como la sentencia de nulidad produce efectos retroactivos,
cada parte tiene que restituir a la otra lo que ha recibido como
prestación del contrato anulado. Sin embargo, existen eventos
en que no hay lugar a tales restituciones, como ocurre cuando la
nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo
actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud59.
58 CE, sec. III, sent. 15/11/1991, exp. 6.672.
59 CE, sec. III, sent. 07/10/1999, exp. 12.387.
497
Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y su
artículo 48, el razonamiento precitado se mantuvo sin re-
paros mayores, en un intento por armonizarlo con la nueva
normatividad:
de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del
Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago
de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto
o causa ilícita, solo tienen lugar cuando se pruebe que la en-
tidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto
del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente
a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona
el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio
del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especia-
lidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir
las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a
sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra
del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de
Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda
violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta dispo-
sición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen
celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas60.
Este razonamiento fue reiterado en oportunidades poste-
riores61, bajo el entendido de que no existiría contradicción
entre los ordenamientos civil y administrativo porque re-
gulan supuestos distintos. En ese sentido, la magnitud del
reconocimiento para el contratista en caso de que el contrato
se encuentre viciado por ilicitud operaria conforme lo pre-
visto en la Ley 80; sin embargo, no habría lugar a restitución
de ninguna índole en caso de probarse el conocimiento
efectivo de la causal de ilicitud.
60 CE, sec. III, sent. 25/11/2004, exp. 25.560.
61 Entre otras en las sentencias proferidas por la Sección Tercera, sent.
06/07/2005, exp. 12.249 y sec. III. C, sent. 22/06/2017, exp. 36.102.
498
3. La tesis que limitó la aplicación del artículo
1525 del Código Civil a definir las restituciones
mutuas en la contratación estatal
El Consejo de Estado, en algunas de sus providencias, limitó
la aplicación del artículo 1525 del Código Civil mediante
una interpretación exegética de esta disposición y de la
regla que la fundamenta, para entender que no procedía si
la nulidad se declaraba de oficio:
Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en
toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código
Civil, es decir, que “no podrá repetirse lo que se haya dado
o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, esta pro-
hibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta
oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utiliza-
da (“repetirse”) se desprende que la imposibilidad se configura
siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya
deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.
[...] Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del
Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un
análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desco-
noce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida
en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessatrepetitio”62
y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la
práctica todos los efectos como si fuera válido63.
Aunque el razonamiento precedente acoge la aplicación del
lidad judicial por sentencia que pone fin a un proceso, en el
cual la parte interesada formuló la petición al juez para que
62 “El juez no debe acoger las pretensiones de quien alega su propia torpeza”.
63 CE, sec. III, sent. 13/06/2013, exp. 26.637.
499
se produjeran las restituciones mutuas, con lo que excluyó
su aplicación para las nulidades que se declararen de oficio
y de paso abrió la puerta para eliminar la regla contenida
en dicho 1525 de la contratación estatal.
4. La tesis que considera inaplicable el artículo
1525 del Código Civil a las restituciones mutuas
derivadas de la nulidad del contrato estatal
El Consejo de Estado en algunas de sus providencias des-
cartó la aplicación de la improcedencia de las restituciones
mutuas previstas en el artículo 1525 del Código Civil con
fundamento en la especialidad prevalente del artículo 48 de
de 2017, dicha corporación afirmó:
[...] por regla general, en el régimen del derecho privado la
declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas,
aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la
Ley 80 de 1993, como regla de excepción, el artículo 1525 del
Código Civil dispone que no es posible repetir lo que se ha
dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabien-
das; prohibición que no se extiende a los eventos en que el juez
decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Sin embargo, debe reiterarse que, en materia de contratación
del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de
las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o
causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas
hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en
esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha
beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80
de 1993 en su inciso final65.
64 CE, sec. III, sent. 27/03/2014, exp. 26.939.
65 CE, sec. III. C, sent. 15/12/2017, exp. 50.045 B.
500
Se verifican entonces tres posturas frente a la pérdida
de las restituciones mutuas prevista en el artículo 1525 del
Código Civil y su aplicación en la contratación estatal. La
última parece ignorar el fundamento de este para la satisfac-
ción del interés público y la importancia del contrato estatal
para el desarrollo de los fines del Estado, pues la exclusión
de la sanción prevista en el derecho privado privilegia al
contratista del Estado por sobre el contratista particular, en
la idea de que las restituciones mutuas del contrato estatal
celebrado de forma contraria a derecho, por sujetos que
obraron a sabiendas de la ilicitud, merecen ser preservadas.
5. Las restituciones mutuas en la Sentencia C-207 de 2019
La Corte Constitucional, como ya se explicó, se pronunció
sobre el reconocimiento del valor de lo ejecutado en desa-
rrollo de un contrato de concesión vial celebrado bajo la
modalidad de asociación público-privada, regulado en el
reformó a la Ley 1508 de 2012.
Sin ahondar en las deficiencias e imprecisiones de la
disposición —que van desde reparos teleológicos relacio-
nados con la posible convalidación de actos de corrupción
e irretroactividad de la ley hasta situaciones absurdas de
aludir a la liquidación del contrato que por efecto de la
nulidad desapareció de la vida jurídica—, la Corte motivó
la exequibilidad condicionada de esa norma mediante la
aplicación del artículo 1525 del Código Civil.
Así mismo, la Corte Constitucional decidió declarar exe-
quible el último inciso del parágrafo primero del artículo 20
demandado, que dispuso los efectos retroactivos de la Ley
1882, con fundamento en que la exequibilidad condicionada
del primer inciso del artículo 20, que excluye las restitucio-
nes mutuas cuando se prueba que una o las dos partes del
contrato obraron a sabiendas de la ilicitud que motivó la
501
nulidad absoluta, se ajusta a lo previsto en la Constitución
y hace efectivos los derechos de los terceros de buena fe.
La Corte Constitucional en esta Sentencia C-207 de 2019
también examinó los incisos 2.º a 4.º del parágrafo 2.º del
mismo artículo 20[66] de la Ley 1882 de 2018, con fundamento
en que resultaban contrarios a los artículos 1.º, 4.º, 34 y 58
de la Constitución y desatendían la condición del exequi-
bilidad del primer inciso67 del parágrafo 1.º del artículo 20,
66 El texto de estos incisos 2.º, 3.º y 4.º es el siguiente: “Esta suma se descontará
de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de
la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del con-
cesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad,
según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación
se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1. De no ser suficientes
los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad
contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación
a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la cau-
sal de nulidad o del integrante o integrantes del concesionario que dieron
lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad
de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles
reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán
a disposición estos recursos será definida por el Gobierno nacional. // La
autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida
preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En
este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada
de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá
a disposición de dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva
de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida
preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las
personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les
aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores”.
67 El texto de este inciso es el siguiente: “En los contratos de asociación público-
privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la
nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa
o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación
originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reco-
nocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados
por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos
recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IpC)
histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente
anterior a la fecha de la liquidación”.
502
porque hacían procedente las restituciones mutuas para un
contratista que hubiere actuado a sabiendas de la ilicitud
del contrato.
Acoge entonces la tesis del Consejo de Estado que in-
corpora lo previsto en el citado artículo 1525 del Código
Civil para regular las restituciones mutuas, al considerar
lo siguiente:
Al respecto, la Corte concluye que en efecto existe una dife-
rencia relevante entre los efectos de la nulidad absoluta según
la razón en que se funde dicha declaratoria de nulidad. En
particular porque frente a la nulidad por objeto y causa ilícita,
el derecho colombiano ha establecido una excepción frente
a la regla general de restituciones, consistente en excluirlas
para aquellas partes que hayan actuado con conocimiento
de la causa u objeto ilícitos (“a sabiendas”) que dio lugar a la
nulidad. Esa regla, aunque anterior a la carta política de 1991,
es reflejo de los principios constitucionales de buena fe (art. 83
de la CP) y prevalencia del interés general (art. superior 1.º)
y es acorde con la exigencia constitucional de la licitud de los
actos para la consolidación de derechos de propiedad (arts.
4.º, 34 y 58 superiores).
En efecto, permitir que un contratista que actúa dolosamente,
o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad
de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e
inversiones que ejecutó en dicho contrato, significa permitir
que saque provecho de su actuación ilícita, y darle a dicha
ilicitud, que afecta el patrimonio público y el interés general,
la capacidad de crear efectos jurídicos en materia de consoli-
dación del derecho de propiedad68.
La Corte invocó además precedentes jurisprudenciales en
los cuales se excluye el reconocimiento de derechos prove-
68 CC, Sent. C-740/2003.
503
nientes de actos ilícitos, para reafirmar la aplicación de la
citada regla del artículo 1525:
Sobre este último aspecto, algunos de los intervinientes en el
presente examen alegaron que dejar de pagar los costos, inver-
siones y gastos en que se haya incurrido para la ejecución de las
obras efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta
sería desconocer el respeto por los derechos patrimoniales del
contratista. Sobre este punto es menester recordar, que esta
Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la protección de
los derechos de propiedad está condicionada a la licitud de los
actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los de-
rechos adquiridos de manera lícita, en cambio, esa protección
no se extiende a quien adquiere dominio por medios ilícitos,
pues “quien así procede nunca logra consolidar el derecho de
propiedad y menos puede pretender para sí la protección que
suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio
que llegue ejercer es solo un derecho aparente, portador de
un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no
susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvir-
tuarlo en cualquier momento”69.
Según la Corte, el espíritu de dicha norma debe tenerse
en cuenta al definir el reconocimiento de las restituciones
mutuas derivadas de la nulidad de un contrato estatal de
concesión, con lo cual parecía acoger plenamente lo ex-
puesto por el Consejo de Estado sobre la aplicabilidad del
En conclusión, los principios constitucionales de moral
pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se
desprenden de los artículos 1.º, 4.º, 34, 58 y 83 de la carta po-
lítica impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y
de mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos
los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como
administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de
69 Ibid.
504
la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no
se puede ser beneficiario de restituciones.
No obstante, en varios párrafos de la misma providencia
la Corte vaciló sobre la vinculación general que produce la
regla contenida en dicho artículo 1525, al considerar que el
juez tenía la libertad de analizar cada caso concreto y pro-
nunciarse sobre la procedencia de las restituciones mutuas:
Así, ante todo, los reconocimientos en un contrato estatal de-
clarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que
se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes
tuvieron conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nuli-
dad del contrato requiere del análisis de diferentes variables
que, a la luz del sustento fáctico concreto, deben condicionar
las posibles restituciones a que haya lugar. La gravedad de la
ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el
mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por
el principio de buena fe, así como las relaciones que existan
entre la parte contratista y aquellos que intervienen como ter-
ceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas
en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía
conocimiento de la ilicitud en el momento en que se celebró
el contrato de app [...].
Para esta corte, una regla general y absoluta que excluya la
discrecionalidad del órgano jurisdiccional o administrativo
para evaluar las características de cada caso, en cuanto al co-
nocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de
supuestos terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las
posibles afectaciones a terceros de buena fe, al interés público
y a otros principios constitucionales, a fin de determinar la
viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato de
app declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería
contraria a la carta política porque resulta irrazonable y des-
proporcionada70.
70 Ibid.
505
Así pues, la Corte adoptó un criterio de decisión caso
por caso a cuyo efecto dispone que el juez debe analizar
variables para adoptar una decisión, dentro de las cuales
están: 1) la gravedad de la ilicitud que ilustra verificando
la ocurrencia de un hecho punible o de un acto de corrup-
ción; 2) el sometimiento al principio de buena fe; y 3) el
respeto de las relaciones que existen entre el contratista y
terceros que intervienen en la ejecución del contrato. De esta
manera, la Corte propone una aplicación restringida de lo
previsto en el artículo 1525 del Código Civil, como quiera
que la sanción que contiene esta disposición no opera con
la sola prueba de que se incurrió en objeto o causa ilícitos
a sabiendas de la ilicitud.
La Corte además desarrolla con rigor uno de los supues-
tos de exclusión del citado artículo 1525 del Código Civil
para las restituciones mutuas, al considerar que la sanción
no opera frente a terceros de buena fe:
Por tanto, para la Corte Constitucional dadas las caracterís-
ticas propias de los contratos de app y de concesión de obras
de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en
riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro
captado del público, las restituciones a que haya lugar en los
casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos
contratos se regirán bajo la regla general de la protección de
la buena fe, y por tanto, deben dirigirse primordialmente a
satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido
con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demos-
trado que el contratista, así como sus miembros y socios, o
terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá
recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado
dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que
dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán
ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.
Se advierte así que si bien la Corte Constitucional consideró
aplicable la sanción prevista en el artículo 1525 del Código
506
Civil para definir las restituciones mutuas que proceden
por la nulidad del contrato estatal, precisó que, dadas las
características propias de los contratos de app y de con-
cesión de obras de infraestructura vial, en los cuales las
inversiones provienen de terceros que obran de buena fe,
resulta imperativo declarar las restituciones para proteger
los derechos de estos.
De lo expuesto por la Corte se deduce también que, de
estar acreditado que los terceros financiadores del proyecto
obraron de mala fe o a sabiendas de la ilicitud, se impone la
aplicación de la citada sanción prevista en el artículo 1525
para excluir las restituciones mutuas.
6. Las restituciones mutuas en el laudo arbitral
proferido el 6 de agosto de 2019
En el laudo proferido por el tribunal arbitral que dirimió el
litigo suscitado entre la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S.
y la Agencia Nacional de Infraestructura (aNI) se aplica
terpretaciones adoptadas por el Consejo de Estado y la
Corte Constitucional, y también lo normado en la Ley 1882
de2018, a cuyo efecto adopta lo expuesto por la Corte Cons-
titucional en la citada Sentencia C-207 de 2019.
Respecto de la aplicación de lo dispuesto en el artículo
1525 del Código Civil, sobre la improcedencia de las restitu-
ciones mutuas para quienes obren a sabiendas de la ilicitud
que motiva la nulidad absoluta del contrato, el laudo, si
bien alude a algunas de las consideraciones que sobre este
problema jurídico expuso la Corte Constitucional, centró su
análisis en algunas de las variables que propuso la Corte en
la Sentencia C-207 para definir la inaplicación de la sanción.
Los árbitros se refirieron en varios acápites a las ile-
galidades que rodearon la celebración del Contrato de
Concesión 001 del 14 de enero de 2010 celebrado entre la
Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S. A. S. y el Instituto
507
Nacional de Concesiones (INCo), hoy Agencia Nacional de
Infraestructura (aNI), para definir la nulidad absoluta del
contrato por objeto ilícito, causa ilícita y por haber sido
celebrado con abuso y desviación de poder.
Analizaron lo expuesto por la jurisprudencia nacional
sobre las restituciones mutuas, en particular lo dicho por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-207 de 2019 al
analizar la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1882
de 2018. Así, sobre el régimen legal de las restituciones, los
árbitros consideraron lo siguiente:
Solo procederán las debidas restituciones en los términos de
los artículos 1746 del C. C. C. y 48 de la Ley 80 de 1993, esto es,
el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta
el momento de la declaratoria, cuando se probare que la enti-
dad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del
beneficio que esta hubiere obtenido. En cuanto al beneficio
de la entidad, la norma señala que se entenderá cumplido
cuando hubieren servido para satisfacer el interés público.
En el laudo se reitera la diferencia entre restituciones mu-
tuas e indemnización de perjuicios derivada de la inejecu-
ción del contrato:
Lo único que procede en los términos de ley, es el recono-
cimiento y pago de prestaciones ejecutadas hasta el momento de
la declaratoria, que hayan beneficiado al interés público. No es
posible pronunciarse sobre el pago de perjuicios causados
por omisiones atribuidas a la entidad estatal en la ejecución
del contrato.
La óptica de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato,
más allá del análisis probatorio necesario realizado en cada
una de las pretensiones, impide que el Tribunal declare los in-
cumplimientos solicitados en las pretensiones independientes
o no de su existencia, y se traducirá solo en determinar si se
cumplieron prestaciones en beneficio del interés público que
no hayan sido reconocidas.
508
El tribunal, después de analizar el caso jurídico de las
restituciones mutuas de los contratos estatales, precisó que
aplicaría lo previsto en la Ley 1882 de 2018 y lo expuesto
por la Corte en la Sentencia C-207, a cuyo efecto definió las
reglas que utilizaría en el caso concreto:
— La declaración de nulidad absoluta decretada no impide
el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta
la declaratoria.
— El reconocimiento y pago será únicamente hasta el monto
del beneficio que hubiere obtenido la entidad estatal.
— Debe probarse que la entidad estatal se hubiere beneficiado
con la ejecución del contrato nulo.
— Que las prestaciones cumplidas hubieren servido para
satisfacer un interés público. Es evidente que las obras en
la ciudad de Bogotá para la fase III del sistema de transporte
masivo Transmilenio, satisfacen un interés público que no
necesita demostración.
— Habrá lugar a actualizaciones.
— No es procedente condenar al pago de intereses sobre el
valor del beneficio a restituir.
En páginas posteriores del laudo, el tribunal afirmó que
las directrices expuestas por la Corte para definir las resti-
tuciones mutuas, al aplicar el artículo 20 de la Ley 1882 de
2018, eran las siguientes:
1. El juez o el árbitro deben definir los reconocimientos “a que
pueda haber lugar”.
2. El monto de los reconocimientos debe tener relación directa
con el grado de satisfacción del interés público.
509
3. Los reconocimientos deben ser dirigidos por el propio Tri-
bunal al pago de terceros de buena fe.
4. Los reconocimientos dependen del conocimiento de la ilici-
tud. Para tales efectos, el juez puede levantar el velo a fin de
establecer el grado de relación de los terceros con el contratista
y el conocimiento que tengan de la conducta. También debe
evaluarse si los terceros actuaron con buena fe exenta de culpa.
5. Las entidades financieras, en cuanto manejan recursos del
público, deben ser tratadas como terceros de buena fe exenta
de culpa.
6. Solo si luego del pago de las deudas del proyecto frente a los
acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procederá
la apropiación de las mismas a título de restitución del capital
invertido por el contratista o socio que haya actuado sin dolo,
mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.
7. Todas las sumas, sin excepción, deben ser indexadas, in-
cluidos los intereses.
8. La disposición debe ser aplicada retroactivamente.
Con los anteriores criterios procedió al análisis de las prue-
bas obrantes en el proceso para definir los valores concretos
que integrarían las restituciones, para lo cual definió otras
pautas para reconocer los costos, gastos, inversiones e in-
tereses, así:
1. Han debido ser ejecutados, total o parcialmente, para con-
tribuir a satisfacer e interés público.
2. Deben estar asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3. Deben corresponder máximo a precios o condiciones del
mercado al momento de su causación de acuerdo con la mo-
dalidad contractual.
510
4. No deben corresponder a costos o penalidades, pactadas
o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón de
la terminación anticipada de las relaciones contractuales no
laborales.
Así pues, el tribunal de arbitraje liquidó los valores por
reconocer a la sociedad contratista y a los terceros de buena
fe, después de aplicar las citadas reglas y pautas. De esta
manera los árbitros no condicionaron la procedencia de las
restituciones mutuas a la inexistencia del “a sabiendas de
la ilicitud” a que alude el artículo 1525 del Código Civil,
toda vez que el ejercicio que realizaron se limitó a verificar
los conceptos y valores invertidos en la ejecución efectiva
del proyecto.
Se advierte así que el tribunal, después de reiterar lo
expuesto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional
sobre la aplicación de la sanción prevista en el artículo 1525
del Código Civil, con las limitaciones ya expuestas, definió
la procedencia de las restituciones mutuas en consideración
a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que las
reconoce siempre que “se probare que la entidad estatal se
ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio
que esta hubiere obtenido con lo ejecutado se benefició el
interés público”.
CoNCLuSIoNeS
1. Las restituciones mutuas son la consecuencia de la decla-
ratoria de nulidad contractual; pretenden borrar los efectos
que produjo el contrato para dejar a los sujetos en la misma
situación en la que se encontrarían, de no haberlo celebrado.
2. La restitución es radicalmente distinta de la repara-
ción, como son distintos los elementos que determinan la
responsabilidad contractual y la nulidad del contrato. Sin
embargo, es posible encontrar puntos comunes entre la
nulidad contractual y la culpa in contrahendo cuando los
511
vicios del contrato revelen el incumplimiento de obliga-
ciones precontractuales que fueron determinantes de un
daño acreditado.
3. Las restituciones mutuas operan de manera distinta,
en función de la naturaleza de las prestaciones que hay
que retrotraer, de la calificación del contrato y de su pro-
longación en el tiempo. Es posible hablar de restitución por
equivalente pecuniario; sin embargo, resultan aplicables las
reglas generales de ejecución de las obligaciones. Han de
aplicarse en todo caso las soluciones propias de la reivin-
dicación a los rendimientos, frutos y mejoras.
4. La sanción prevista en el artículo 1525 del Código Civil
está, en la práctica, excluida de la contratación estatal, como
quiera que la jurisprudencia, en reiteradas providencias,
condiciona la procedencia de las restituciones mutuas a los
supuestos contenidos en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
5. En tratándose de los contratos de concesión y los sus-
critos bajo la modalidad app, el panorama es aún mas com-
plejo, pues el legislador fijó las reglas que deben seguirse
para liquidar las restituciones mutuas, en consideración a
las inversiones y costos invertidos en la ejecución efectiva
del contrato, que superaron el juicio de exequibilidad que
hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-207 de 2019.
6. Lo expuesto por la Corte Constitucional en la Senten-
cia C-207 de 2019 sobre la aplicabilidad del artículo 1525
del Código Civil para definir las restituciones mutuas que
proceden por la nulidad del contrato estatal representa
un avance importante en el camino hacia la exclusión de
estos reconocimientos para los contratistas que obraron a
sabiendas de la ilicitud del negocio jurídico.
Pero en la misma providencia se definieron unas va-
riables que hacen procedente el reconocimiento de dichas
restituciones para quienes celebraron contratos ilícitos con
conocimiento, con lo cual se contrarían los principios esen-
ciales del ordenamiento jurídico, la protección del patrimo-
nio público, la moralidad administrativa y la satisfacción
512
del interés público, y de paso lo normado en los artículos
1.º, 4.º, 34 y 58 de la Constitución.
7. La falta de criterios claros y la declaratoria de exequibi-
lidad de normas especiales que, en contravía de lo previsto
ción de la no restitución del contrato nulo por ilicitud puede
derivar en el reconocimiento de prestaciones resultantes
de las más graves ilegalidades. No es explicable el motivo por
el cual el juez administrativo y en algunas consideraciones, el
constitucional, se apartaron de la solución del derecho co-
mún, si esta resulta conforme a los fines de la contratación
estatal y a los fundamentos de la Constitución Política.
8. La visión del case by case propuesto por la Corte Cons-
titucional entraña una incertidumbre jurídica y el riesgo
inminente de reconocer prestaciones ejecutadas en virtud
de un contrato celebrado de mala fe y en contravía del
ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional adoptó la jurisprudencia que aco-
ge la aplicación limitada de la sanción del Código Civil, con
lo cual se evidencia el riesgo de convalidar un contrato
contrario a derecho y de hacer nugatoria la nulidad.
9. Parte de esos riesgos se encuentran concretados en una
reciente decisión arbitral que, ante uno de los más graves
escándalos de corrupción en la contratación pública, se
limitó a evaluar cualitativa y cuantitativamente las inver-
siones realizadas en la ejecución del contrato, para definir
la procedencia de las restituciones mutuas en función del
beneficio que dichas inversiones representaron para el
Estado. Y nada más.
10. Es preciso revalorar las respuestas que trae el dere-
cho común y extenderlas al contrato estatal para evitar una
solución jurídicamente inadmisible: que al contratista del
Estado que celebra el negocio jurídico afectado de objeto o
causa ilícitos a sabiendas de la licitud le resulte más favora-
ble esta posibilidad, en la confianza de que recuperará sus
513
inversiones siempre que se demuestre que beneficiaron el
interés común.
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