Capítulo noveno: Responsabilidad por el suministro de información defectuosa en proyectos de construcción
| Autor | Freddy M. Cabarcas Gómez |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 515-624 |
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capítulo noveno
responsabilidad por el suministro
de información defectuosa en
proyectos de construcción
freddy M. CaBarCaS GóMez
CSJ eua, United States vs. Spearin, 248 U.S. 132(1918)
SuMarIo: I. La doctrina Spearin del derecho norteamericano.
II. Premisas de la responsabilidad por el suministro de pla-
nos y especificaciones. III. Casos. A. Aptitud y suficiencia de
los planos y especificaciones para alcanzar el propósito
del proyecto. 1. Fabricación de caldera. 2. Relleno sanita-
rio Doña Juana. 3. Fabricación de fachada y ventanería en
edificio comercial. B. Deficiencias en diseños. 1. Vía Bogotá-
Villavicencio. 2. Construcción de alcantarillado pluvial. C.
Deficiencias en especificaciones. 1. Defectos en la especifica-
ción de materiales de relleno. 2. Deficiencias originadas en
situaciones imprevistas. 3. Defectos en la especificación de
la vida útil de pavimento. D. Declaraciones relativas a las
condiciones existentes. 1. Área de construcción de edificio
educativo. 2. Existencia de franjas de pista en el aeropuerto
de Quibdó. 3. Instalaciones en edificio de embajada. E. Im-
procedencia de compensación por violación del deber de
informase. 1. Repavimentación de la pista sur del aeropuer-
to El Dorado. 2. Construcción del gasoducto Transoriente.
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3. Vía túnel en aeropuerto de Gibraltar. 4. Vías de acceso a
pozo petrolero. F. Ocultamiento de información.
INtroduCCIóN
En los proyectos de construcción los imprevistos abundan.
¿Quién debe responder por los costos que generan? La regla
general de imprevisión en materia de contratos de construc-
ción a precio global en el derecho interno colombiano le
asigna al propietario los riesgos que no pudieron preverse
(inc. 2.º, art. 2060, C. C.)1.
1 Idéntica disposición contiene el artículo 2003 del Código Civil chileno y el
inciso 2.º del artículo 1964 del Código Civil ecuatoriano. El Código Civil ita-
liano, en el artículo 1664, contiene igualmente una disposición expresa para
referirse al problema: “Si en el curso de la obra se manifiestan dificultades de
ejecución derivadas de causas geológicas, hidráulicas o similares, no previstas
por las partes, que convierten en notablemente más onerosa la prestación del
contratista, este tiene derecho a una compensación equitativa”. De manera
similar, el artículo 625 del Código Civil del Brasil, en el acápite II, prevé la
posibilidad de que el contratista suspenda la obra por encontrar dificultades
de ejecución impredecibles resultantes de las condiciones del suelo que hagan
la ejecución del contrato excesivamente oneroso. Los libros Rojo y Amarillo
de Fidic (cláusula 4.12), el modelo NeC3 (cláusula 60.1) y el contrato Llave
en Mano para Grandes Proyectos de la Cámara de Comercio Internacional
brindan alivio, en dinero y tiempo, por encontrar dificultades imprevistas en
el sitio de la obra, en el marco del principio de previsibilidad, postura que
resulta afín a la lógica del artículo 2060 de nuestro Código Civil. El Libro Plata
de Fidic se orienta en sentido contrario, al no permitir ajustes en el precio del
contrato al encontrar sujeciones imprevistas. De manera similar, el Código de
Construcción francés (CCh) dispone que la responsabilidad por las condiciones
físicas no previstas relacionadas con el terreno recaen en el contratista, que
tiene un deber general de inspeccionar el sitio de la obra. En consecuencia,
bajo la ley francesa del consumidor, el dueño de la obra no tiene que soportar
costos adicionales relacionados con las condiciones no anticipadas del terreno.
En el mismo sentido, en contratos de construcción a precio global (marché à
forfait), el precio del contrato es prácticamente intocable, en la medida en que
los trabajos adicionales causados por condiciones no anticipadas han de ser
soportados por el contratista, en tanto sean necesarios y no afecten el objeto
general y la economía del contrato. (Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, Condiciones
imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2018, p. 96.
517
En el sistema del common law la lógica de la imprevisión
en este tipo de contratos es diferente. La regla general asigna
el riesgo de construcción al constructor, salvo que el contrato
de manera expresa disponga lo contrario o la prestación
haya devenido imposible: “Cuando uno acuerda realizar,
por una suma fija, una cosa cuya ejecución es posible, no po-
drá excusarse o tener derecho a compensación por el en-
cuentro de dificultades imprevistas”2.
Sin embargo, los tribunales han creado excepciones a esta
regla. Entre ellas sobresale la garantía implícita de idonei-
dad de los diseños, planos y especificaciones, reconocida
por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Nortea-
mérica en el emblemático caso United States vs. Spearin3,
quizá el más importante en la casuística norteamericana de
contratos de construcción4.
La doctrina Spearin postula que cuando la prestación
consiste en construir de acuerdo con los planos y especi-
ficaciones suministrados, el propietario garantiza que esa
información es idónea, completa, veraz y apropiada para la
construcción y el correcto desempeño del proyecto, de con-
formidad con los requerimientos formulados. Por tal virtud,
el constructor no será responsable de las pérdidas o daños que
se deriven, de manera exclusiva, de los defectos en los dise-
ños, planos o especificaciones que se le hayan suministrado.
Se trata de una regla fundamental, de extraordinaria
influencia en los contratos internacionales de construcción,
2 United States vs. Spearin, 248 U.S. 132 (1918), p. 136. Disponible en
supreme.justia.com/cases/federal/us/248/132/case.html#136> (consultada
el 22/10/2014). (Se han suprimido las citas internas).
3 Ibid.
4 MIChaeL C. LouLaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications
for Highway Construction and Maintenance Contracts”, en Legal Research
Digest, vol. 61, The National Academies Press, Natonal Cooperative Highway
Resarch Program, p. 33. Disponible en
Blurbs/169215.aspx>, (consultada el 13/03/2020),
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que ha mantenido su vigencia a lo largo de los tiempos5, de
amplia aplicación en el sistema de derecho civil, incluido
nuestro derecho interno, lo que justifica que el caso Spearin
tenga un lugar destacado en esta antología de hitos de la
jurisprudencia contractual. La presentación de este caso
la hacemos en el acápite I.
Los desarrollos de la doctrina Spearin han conducido
a derivar la asunción de ciertas garantías tácitas de la en-
trega de los diseños y de la información relacionadas con
la obra, tales como la garantía de aptitud y suficiencia de
los planos y especificaciones para alcanzar el propósito
del proyecto y de existencia de las condiciones físicas que
se declararon. Los casos que se presentan en los acápites
III. A y III. D son ejemplos de aplicación de estas garantías,
que se enmarcan en las premisas teóricas contemporáneas
de la responsabilidad por el suministro de información
defectuosa, que se presentan en el acápite II.
A manera de ilustración sobre defectos típicos en pro-
yectos de construcción, se presentan casos relevantes de
responsabilidad que han tenido como base deficiencias en
diseños (acápite III. B) y en especificaciones (acápite III. C)
Hemos considerado, al seleccionar el material de in-
vestigación, que la valoración de la responsabilidad por
el suministro de información defectuosa tiene relación
estrecha con el deber de las partes de informarse sobre las
particularidades del proyecto de que se trate. Los casos que
se presentan en el acápite III. E dan cuenta de esta especial
característica, que a su vez se articula con los problemas
asociados a la responsabilidad por ocultamiento de infor-
mación, temática que se ilustra mediante el caso que se
expone en el acápite III. F.
5 Cfr: American Demolition vs. Hapeville Hotel, 413 S.E.2d 749, 202 Ga, § 107
(1991).
519
A propósito del interrogante inicial, suele suceder que
ante la ocurrencia de sucesos imprevistos los involucrados
sostengan posiciones contrarias. En reciente foro sobre el
proyecto Hidroituango6 el gerente de la hidroeléctrica se-
ñalaba que los sobrecostos que había generado un plan de
aceleración que fue implementado por el constructor para
recuperar graves retrasos del cronograma de la obra no
serían asumidos por el contratante, porque este se había
apartado de los diseños que se le entregaron7.
Algo similar ocurrió frente al colapso del puente Chi-
rajara el 15 de enero de 2018: mientras el diseñador de la
estructura mantuvo que “no se [había] encontrado ninguna
deficiencia en el diseño que pudiera haber causado el co-
lapso y que resultaba altamente probable que se [hubiera]
producido algún efecto imprevisto en el suelo en la zona
del caisson B […] de tal forma que se superaran las cargas
definidas en el diseño”8, el informe que elaboró un especia-
lista, a solicitud del interventor, consideró como principal
hipótesis del colapso “la falla de la conexión entre columnas
y losa travesaño y muro diafragma en la zona de cambio
de dirección de la torre tipo diamante”. En sentir de este
consultor, había “deficiencia en el diseño del sistema de
arriostramiento entre columnas de torre en la sección de cam-
bio de dirección”, se descartaba la presencia de algún evento
exógeno, como sismo o ráfagas de viento, y no había evi-
6 Universidad Externado de Colombia, Foro: “Hidroituango: Realidad actual
y sus implicaciones jurídicas”, 21 de marzo de 2019.
7 Las particularidades relativas a este importante proyecto pueden consultarse
en dos publicaciones de la Gobernación de Antioquia: Errores Constructivos
de Hidroituango, octubre de 2018 y La Verdad de Hidroituango. Causas raíz, abril
de 2019, ambas consultables en la Gobernación de Antioquia.
8 Comunicación de 9 de abril de 2018, dirigida a Gisaico a la atención de Dairo
García, suscrita por el ingeniero Héctor Guillermo Urrego Giraldo, de Área In-
genieros Consultores S. A. S., publicada por W Radio, disponible en
www.wradio.com.co/noticias/actualidad/puente-chirajara-se-cayo-por-
problemas-de-materiales-y-fallas-del-suelo-dice-disenador/20180418/
nota/3738852.aspx>.
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dencia de que la falla se hubiera producido por cuestiones
geotécnicas, pues “[...] se observó que la cimentación se
mantuvo en su posición aún después del colapso”9.
Los desafortunados eventos de falla que afectan con
severidad grandes proyectos de infraestructura que en
la actualidad se construyen en nuestro país nos invitan a
recordar un supuesto básico de los contratos tradicionales
de obra10: el propietario debe proporcionarle al construc-
tor un diseño adecuado para su propósito y revelarle la
información necesaria para su ejecución. Esta suposición,
que es el punto de partida de la distribución del riesgo
de la información defectuosa, a menos que sea excluida de
manera clara y expresa por las partes, hasta donde sea
legalmente posible, será fuente de una variedad de debe-
res y de garantías contractuales implícitas11, entre ellas el
deber de informar y la garantía de corrección de planos y
especificaciones.
En ámbitos como este resulta imprescindible acudir a
la mirada de las decisiones judiciales, a fin de deducir los
requisitos, conceptos y criterios que integrarán el régimen
de responsabilidad aplicable. En este capítulo se presenta
un catálogo de casos12 resueltos por tribunales nacionales y
extranjeros que abordan el problema de la responsabilidad
9 Comunicación del Consorcio Interconcesiones de 26 de enero de 2018, dirigida
a la Agencia Nacional de Infraestructura, con radicado 201 8-409-008829-2,
mediante la cual se emite informe integral relacionado con el colapso parcial
del Viaducto Atirantado Chirajara durante su proceso de construcción. Do-
cumento consultable en la Agencia Nacional de Infraestructura (aNI).
10 Diseño-licitación-construcción.
11 Las cláusulas implícitas de un contrato derivan de la intención de las partes,
de la naturaleza y el objeto del contrato y de la buena fe (cfr. Principles of
European Contract Law (peCL), art. 6:102).
12 La investigación tuvo como fundamento el análisis de una extensa base de
datos de laudos arbitrales proferidos entre los años 2005 y 2019, realizada con
la colaboración eficiente de la joven jurista María Camila Vargas Ruiz. Las
decisiones de tribunales foráneos y algunos casos resueltos en Colombia se
documentaron a partir de su tratamiento en freddy CaBarCaS GóMez, Condi-
ciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, op. cit.
521
civil derivada del incumplimiento del deber de información
en contratos de ingeniería y construcción, con la idea de que
resulten útiles para la sistematización de precedentes sobre
la materia y como base para futuros estudios.
I. La doCtrINa SpearIN deL dereCho NorteaMerICaNo
La doctrina Spearin señala que si el dueño de una obra su-
ministra a su contratista especificaciones o informaciones de
diseño que debe seguir en la realización de las actividades
del proyecto, por virtud de la ley se considera que esos
planos y especificaciones son correctos y apropiados para
el uso propuesto13.
El caso origen de la controversia tenía por objeto la
construcción de un muelle seco. El sitio de la obra estaba
interceptado por un sistema de alcantarillado que debía ser
reubicado antes de la construcción del muelle. Los planos
y especificaciones fijaron las dimensiones, el material y la
localización de la sección del alcantarillado que debía ser
sustituida. Todos los requerimientos prescritos fueron satis-
fechos por Spearin, y la sección intervenida fue aceptada sin
objeciones por el Gobierno. Un año después, un evento hi-
drológico indujo la penetración de agua en el sistema de al-
cantarillado, cuya presión interna produjo su ruptura, por lo
que el área de excavación resultó inundada. Investigados
los hechos, se descubrió que las aguas que ocasionaron el
accidente provenían de un depósito que no aparecía en los
planos de la ciudad ni en los suministrados a Spearin.
Los funcionarios involucrados en el contrato y en la cons-
trucción del muelle no tenían conocimiento de la existencia
del depósito, pero sabían que en años anteriores el alcan-
tarillado se había rebosado en el sitio de la obra, situación
que no fue comunicada a Spearin, por lo que no adelantó
13 Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 290.
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una investigación especial sobre el alcantarillado ni sobre
la posibilidad de que los trabajos fueran inundados por el
sistema.
Spearin le notificó al Gobierno que de acuerdo con los
planos suministrados el alcantarillado representaba una
amenaza a los trabajos y que no reasumiría actividades
hasta que se remediara la situación o se asumiera responsa-
bilidad por el daño ocurrido y los eventuales daños futuros.
El Gobierno, por su parte, consideró que la responsabilidad
por remediar las condiciones existentes recaía en Spearin.
Posteriormente, después de investigaciones y correspon-
dencia infructuosa, el Gobierno terminó el contrato y tomó
posesión de la obra, lo cual dio lugar a un litigio acerca de
quién era responsable por el problema ocurrido.
La sentencia y sus fundamentos. En una decisión a favor de
Spearin, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte-
américa estableció los fundamentos de la responsabilidad
por el suministro de planos y especificaciones.
Las reglas generales de derecho aplicable a estos hechos están
bien establecidas. Cuando uno acuerda realizar, por una suma
fija, una cosa cuya ejecución es posible, no podrá excusarse o
tener derecho a compensación por el encuentro de dificulta-
des imprevistas […]. Así, quien se compromete a erigir una
estructura sobre un sitio en particular, ordinariamente asume
el riesgo de subsidencia del suelo […]. Pero si el contratista
está obligado a construir de acuerdo con los planos y especi-
ficaciones preparados por el propietario, no será responsable
por las consecuencias de sus deficiencias [...]. Esta responsabi-
lidad del dueño no se obvia acudiendo a las cláusulas usuales
que exigen al contratista visitar el sitio de la obra, revisar los
planos e informarse sobre los requerimientos del trabajo [...]
si este fue inducido a error por las afirmaciones equívocas de
los planos y especificaciones14.
14 CSJ eua, United States vS. Spearin, 248 U.S., op. cit., §§ 136 y 137.
523
Bajo la doctrina Spearin el contratista tiene derecho a
confiar en la exactitud de los planos, de las especificaciones
y en toda otra información suministrada por el propietario y
a ser compensado si esa información resulta deficiente.
En otras palabras: si el constructor realiza el proyecto de
acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por
el dueño, no será responsable por las pérdidas o daños que
sean resultado exclusivo de los defectos de la información
que se le entregó.
Aunque la regla en principio parezca una guía efectiva
para la solución de aquellos casos en que se proveen espe-
cificaciones de diseño15, los tribunales se ven en dificultades
para aplicarla en especificaciones de desempeño, y en gene-
ral en lo que concierne a modalidades contractuales en las
que se conjugan las obligaciones de diseño y construcción.
II. preMISaS de La reSpoNSaBILIdad por eL
SuMINIStro de pLaNoS y eSpeCIfICaCIoNeS
Al lado de la relación obligacional en sentido estricto, existe,
como un deber secundario de conducta que se incorpora
a los contratos en virtud del principio de buena fe16-17, la
15 Las especificaciones corresponden a las normas y parámetros contenidos en
el contrato, que establecen en forma detallada la calidad y cantidad de los
materiales y de la mano de obra, cuando se trata de especificaciones de diseño,
o los resultados y condiciones mínimas exigibles al contratista respecto a las
actividades que forman parte del alcance del contrato, cuando estamos frente
a especificaciones de desempeño. Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 284.
16 Los artículos 28 de la Ley 80 de 1993; 8.º de la Ley 1150 de 2007; 863 y 871 del
Código de Comercio; 1603 del Código Civil; y 20, 78 y 83 de la Constitución
Política constituyen fuente normativa interna de este deber. En el contexto
internacional, el artículo 17 de los Principios Unidroit establece que “[l]as
partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio interna-
cional, sin que les sea permitido excluir ni restringir este deber”.
17 Cfr. Martha LuCía NeMe v ILLareaL, “El principio de buena fe en materia
contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, n.º 11, 2006, pp. 79-125; CarLoS aLBerto
ChINChILLa IMBet, “El deber de información contractual y sus límites”, en
524
carga de una parte de suministrarle a la otra información
objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que disponga
de elementos de juicio suficientes para adoptar decisiones,
y el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir
en error al otro contratante18-19. Tal deber debe ser acatado
durante las etapas precontractual, contractual y poscon-
tractual20.
Celebrada la convención, la vulneración al deber de
información encuentra remedio en las acciones de anu-
lación del contrato, que le permite desligarse del vínculo
obligacional a la parte cuya voluntad ha sido afectada por
algún vicio21 (error, fuerza o dolo) y en la de responsabilidad
patrimonial, por inobservancia del deber de prestación, que
se concretará, bien en la prestación específica en especie,
ora en su equivalente pecuniario y en ambos casos con
posibilidad de indemnización de perjuicios22.
El error es el defecto que con mayor frecuencia se invoca
en el ámbito de los contratos de construcción. Ante su exis-
tencia, cualquiera de las partes podrá demandar la anula-
ción de un contrato23 si en el momento de su celebración el
Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 21, diciem-
bre, 2011, pp. 327-350; IñIGo de La Maza GazMurI, “La distribución del riesgo
y la buena fe. A propósito del error, el dolo y los deberes precontractuales de
información”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Val-
paraíso, n.º xxxvII, pp. 115-135; reINhard zIMMerMaNN y SIMoN whIttaKer, Good
faith in European contract law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.
18 arturo SoLarte rodríGuez, “La buena fe contractual y los deberes secundarios
de conducta”, en Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, vol. 53, n.º 108,
2004, p. 27.
19 JorGe SaNtoS BaLLe SteroS, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Bogotá,
Javergraf, 1996, p. 103.
20 Cfr. CSJ, cas. civ., sent. 02/08/2001, exp. 6.146.
21 Artículo 1508 del Código Civil.
22 Código General del Proceso, arts. 422, 424, 426, 427, 428, 429 y 437, entre otros; Có-
digo Civil, arts. 1610, 1612, 1613, 1614,1615, 1616,1617 y 1731, entre otros.
23 El error sobre la sustancia o sobre la calidad esencial de una cosa se sanciona
con la nulidad de carácter relativa del contrato, de acuerdo con el artículo
1741 del Código Civil.
525
error fue de tal magnitud que una persona razonable y en
la misma situación no habría contratado o lo habría hecho
en términos sustancialmente diferentes, de haber conocido
la realidad de las cosas24.
El error relevante para los propósitos de esta investiga-
ción es el que recae sobre las calidades esenciales de la cosa25,
de que tratan los artículos 1511 del Código Civil colombiano
y 1454 del Código Civil chileno —error in susbstantia—26.
Con la advertencia, subrayada por la doctrina, de que el
error difiere de la ignorancia (“el primero implica siempre
una oposición entre el concepto y la realidad, al paso que
la segunda se caracteriza por la ausencia de concepto: yerra
quien cree que un vidrio es un diamante, e ignora quien no
sabe qué es un diamante”27), y que la ley y la jurisprudencia
le imponen obligaciones especiales al profesional28, aun bajo
24 Principios Unidroit, art. 3.5.1; arts. 1510 y 151 del Código Civil colombiano;
CSJ, cas. civ., sent. 28/06/1960, G. J. T. xCII, n.ºs 2225-2226, pp. 981-989.
25 Son típicas, en contratos de construcción, las controversias relativas a las
calidades geológicas de un terreno determinado o a los rendimientos o pres-
taciones esperados de un determinado producto o método constructivo.
26 Código Civil, “artículo 1511.— El error de hecho vicia asimismo el consen-
timiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad
es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte”.
27 GuILLerMo oSpINa ferNáNdez y eduardo oSpINa aCoSta, Teoría general de los
actos o negocios jurídicos, Bogotá, Editorial Temis, 1983, p. 187.
28 A menos que se diga expresamente otra cosa en el contrato de prestación de
servicios profesionales, en todos los trabajos que se hagan para el cliente, el
arquitecto y el ingeniero son deudores de una obligación de ejercitar la habi-
lidad, el cuidado y la diligencia que podría ser razonablemente esperada de
una persona de competencia ordinaria, medida por el estándar profesional
de su tiempo. Este test implica varias limitaciones. Primero, los arquitectos
o ingenieros no están obligados a ejercer el estándar de los miembros más
competentes y calificados de la profesión, a menos que así se acuerde. A no
ser que exista un compromiso de ejercer un estándar de cuidado superior, lo
que se requiere de arquitectos e ingenieros es una habilidad razonable, una
diligencia y cuidados que son juzgados de manera general por los estándares
526
el supuesto de que se trate de una noción relativa, dado
que existen diversos grados de competencia profesional29.
En general, se da por sentado que el error ha de resultar
excusable para viciar el consentimiento. Es decir, debe tra-
tarse de un error que no se explique por la falta de cuidado
reprochable de quien lo padece30. En esa línea de pensamien-
to, pueden anularse los contratos cuyo consentimiento se
ha obtenido porque una parte ocultó maliciosamente alguna
información que debería haber comunicado si hubiera
actuado de buena fe, para cuya valoración deberán consi-
derarse todas las circunstancias relevantes, y en especial la
posesión de conocimientos técnicos en la materia, el costo
de obtener la información, la posibilidad razonable para
la otra parte de obtener la información por sí misma y su
importancia aparente31.
de competencia de la profesión de que se trate. Segundo, el arquitecto o el
ingeniero ha de ser juzgado por los estándares profesionales prevalentes al
tiempo de realización de los trabajos, no por lo que pueda ser conocido o
aceptado en una fecha posterior, o ser visto solo con el beneficio de la retros-
pección. Tercero, es suficiente si un arquitecto o ingeniero sigue la corrien-
te prevalente de opinión profesional, aunque exista una importante corriente
de opinión contraria, siempre que el arquitecto o ingeniero aplique con ra-
zonable competencia la escuela de pensamiento de su preferencia. En otras
palabras, debe hacerse una distinción entre un error de juicio y una conducta
negligente. Finalmente, arquitectos e ingenieros no garantizan que su trabajo
sea exitoso. Siempre que hayan ejercitado un juicio razonable, competencia y
diligencia en la realización de su trabajo, el hecho de que el trabajo devenga
insatisfactorio de ninguna manera los hace responsables frente al cliente por
incumplimiento contractual o negligencia. (Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op.
cit., p. 425).
29 “Hay varias moradas en la mansión del profesional: ¡grande es la diversidad
de figuras que se abrigan bajo ese nombre! Las diferencias tienen que ver
con el peso económico, la dimensión de la empresa de los unos y los otros.
Ellas resultan también de la mayor o menor especialización”. (Cfr. phILIppe Le
tourNeau, La responsabilidad civil profesional (Javier Tamayo Jaramillo, trad.),
Bogotá, Legis, 2014, p. 10.
30 aNtoNIo MaNueL MoraLeS MoreNo, El error en los contratos, Buenos Aires,
Astrea, 2017, p. xIv.
31 Ibid., art. 4:107.
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En contratos internacionales de construcción se conside-
ra, por lo general, que una declaración hecha por alguna
de las partes antes o durante la conclusión del contrato es
fuente de obligación contractual si la otra parte (de manera
lógica y de acuerdo con las circunstancias) así la entendió,
teniendo en cuenta la importancia aparente de la declara-
ción, la experiencia profesional de cada una de ellas y si se
formuló en el marco de una operación de negocios32.
La declaración, sin embargo, podría ser producto del
error33, tanto de la parte que la emite como de la que la reci-
be, lo que pone al derecho frente al problema de dos errores,
de intereses encontrados, que demandan una solución. Los
sistemas de derecho, tanto continental como del common law,
le otorgan prevalencia a la voluntad declarada y privilegian
la protección de la confianza. Las declaraciones inexactas o
erróneas de una parte la obligan, aun si se emiten de buena
fe. Sin embargo, en cuanto a la acción por incumplimiento,
cuando el proveedor de la información incorrecta tuviera
motivos para creer que era correcta, podría exonerarse del
deber de indemnizar34. En otras palabras: la parte perju-
dicada tendría derecho al restablecimiento si probara que
la declaración de voluntad falsa o errónea era imputable a
dolo o culpa de su emisor35.
¿Se podría plantear la concurrencia de las acciones de nu-
lidad y de incumplimiento? ¿Puede imponerse a una parte
no culpable las consecuencias de un negocio no querido?
En términos rigurosos, por los dictados de la coherencia,
32 Ibid., art. 6:101.
33 “Existe error en la declaración cuando un ‘signo expresivo’, emitido (vo-
luntaria o involuntariamente) por un sujeto, es susceptible de ser valorado
como expresión de una determinada voluntad, y esa voluntad significada
no corresponde a la verdadera voluntad del sujeto emitente, sin que lo haya
advertido”. Ibid., p. 107.
34 Principios Europeos de Derecho de los Contratos, art. 4:106.
35 arturo aLeSSaNdrI rodríGuez y MaNueL SoMarrIva uNdurraGa, Derecho civil,
Contratos, t. I, Santiago, ed. Nascimento, 1942, p. 71.
528
no podría haber lugar sino a una de las soluciones: a la
nulidad del contrato, si hay error, y, de manera excluyente,
a las acciones relativas al incumplimiento, bajo el supuesto
de validez del contrato36. A este respecto, los principios del
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (Unidroit, por sus siglas en francés) establecen la
regla de no concurrencia37.
Los tribunales colombianos han dispuesto la regla según
la cual por el dato incorrecto responde quien lo elabora. La
sentencia del Consejo de Estado de 12 de agosto de 2014
invocó como premisas de esta responsabilidad posiciones
de la doctrina38, conforme a la cual:
La información es un elemento trascendente al momento de
decidir la contratación [...]. Por supuesto que esta trascenden-
cia se hace más notoria en [la] etapa de trato previo que lleva
hacia el contrato definitivo.
La información debida en esta etapa se proyecta no solo al mo-
mento del perfeccionamiento, sino a toda la vida del contrato
definitivo mismo [...]. Las partes están obligadas a informar
adecuada y correctamente a la contraria para que esta decida
sin error, engaño o confusión.
La información debe ser adecuada, completa y precisa [...].
Hay que tener en cuenta que en la fase de planeación de la
contratación —antes de la apertura de los procesos de selec-
ción— el responsable principal de la calidad y veracidad de la
36 ferNaNdo eSteNa de La roSa, ““El error como vicio del consentimiento con-
tractual”, en Sixto Sánchez Lorenzo (coord.), Derecho contractual comparado.
Una perspectiva europea y transaccional, t. I, Madrid, Civitas, 2016, p. 1127.
37 De acuerdo con el artículo 3.7 de los Principios Unidroit, “la parte equivocada
no puede dar por anulado el contrato invocando error, si los hechos en los
que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado derechos y
acciones por incumplimiento del contrato”.
38 JorGe MoSSet IturraSpe y MIGueL a. pIedeCaSaS, Responsabilidad precontractual,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006.
529
información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige,
perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futu-
ros oferentes, los datos de los cuales se servirán.
[...] La idea expresada es directamente proporcional a la res-
ponsabilidad que surge por la existencia de fallas o defectos
derivados de la calidad y precisión de la información, de ma-
nera que, como principio, quien elabora la información asume
los yerros que contenga. De esta manera, por el dato incorrecto
responde quien lo elabora —dato errado— y también por el
dato contradictorio —dato incongruente en el mismo escrito
o en distintos documentos—, sobre todo si pretende que los
destinatarios de la información los admitan y elaboren nueva
información con ellos: la oferta39.
Por otra parte, el laudo arbitral proferido el 5 de mayo
de 2016 dentro del Tribunal de Arbitramento de Change
Consulting Group S. A. S. y Constructora Vialpa S. A. contra
Obras Especiales Obresca C. A., Kma Construcciones S. A.
y Constructora Emma Ltda., cuyo contenido se presenta
de manera detallada en el acápite III. F de este capítulo,
motivó su decisión en un examen de los últimos avances
del deber de información, del cual sobresalen las siguientes
directrices doctrinales:
Del autor Josep Llobet Aguado40, se subrayaron los si-
guientes puntos:
1) Definición de información: Puede definirse la información
como un elemento de conocimiento suministrado obliga-
toriamente por una de las partes contratantes (deudor de
la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la
obligación de información), teniendo como objeto principal
la adecuada formación del consentimiento contractual de este
39 CE, sec. III. C, sent. 12/08/2014, exp. 26.332.
40 JoSep LLoBet aGuado, El deber de información en la formación de los contratos, Pró-
logo de María deL CarMeN Gete-aLoNSo y CaLera, Madrid, Marcial Pons, 1996.
530
último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como
materiales del negocio [p. 33].
2) El desequilibrio de conocimientos entre los contratantes
puede venir determinado en función de las circunstancias, es
decir, que uno de los contratantes estará obligado a informar
al otro siempre que esté al corriente de un elemento que la
otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítima-
mente [p. 41].
3) La parte que se queja de haber sido engañada debe de-
mostrar que se ha comportado con una diligencia normal.
Así pues, se advierte que la obligación de información debe
tener en cuenta también consideraciones subjetivas, la perso-
nalidad de los contratantes, especialmente la del acreedor de
la información [p. 41].
4) La obligación de información debe ponerse en relación con
la diligencia empleada por el acreedor de la información. Ello
explica que el legislador solo imponga la declaración de las
cargas o servidumbres no aparentes, o de los vicios ocultos,
pero no [...] de los defectos manifiestos o que estuvieren a la
vista, ni tampoco de los que no estén, si el comprador es un
perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente
conocerlos [p. 44].
5) Cuando el acreedor es profesional o cuasi profesional (v.
gr. otro comerciante), está obligado a tener los conocimientos
que se consideran mínimos para el ejercicio de su profesión,
arte u oficio, por lo que el contratante-deudor de la obliga-
ción de información no estará obligado a informarle sobre
esos extremos. Dicho de otra manera, el acreedor-contratante
no podrá invocar la falta de información sobre datos que ya
debería conocer [p. 51].
Del autor Vladimir Monsalve Caballero41, sobresalieron las
siguientes posiciones:
41 vLadIMIr MoNSaLve CaBaLLero, “Consideraciones actuales sobre la obligación
precontractual de información, una perspectiva europea”, en Vniversitas, n.º
531
1) Con respecto al deber de informarse —entendiéndose en
este caso como aquella obligación que tiene la parte de adquirir
información sobre el objeto contractual—, y la obligación de
informar, en este caso la diligencia exigible será inferior que
la exigible al experto, teniendo siempre claro que este nivel
de diligencia en ningún momento genere impericia. Este nivel de
diligencia se justifica porque mediante el ejercicio de una
profesión o arte, el experto está prometiendo tácitamente la
idoneidad de la cosa objeto del contrato, en cambio, cuando
la parte es profana, o no tiene conocimiento de la materia objeto
del contrato, este deber de información exigible se exigirá con
la diligencia propia del padre de familia [p. 131].
2) El deber de información importa, correlativamente, un de-
ber de informarse a cargo no solo de quien tiene la obligación
de informar, sino también por parte del acreedor, lo anterior
significa que la responsabilidad o garantía solo es factible
edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima
de la otra [p. 131].
3) La cooperación, que es el fundamento del deber de infor-
mación, presupone los deberes aquí estudiados y en especial
el de colaboración, de tal suerte que el deber de informarse
que asume el acreedor señala el límite a la responsabilidad
del deudor nacida de su propio deber. Lo anterior conlleva
a que las partes siempre en principio tendrán una obligación
de informarse, sin importar su condición, ahora, claro lo an-
terior en los términos que hasta aquí se han sostenido, todo
en la medida de las posibilidades, de aquello relevante a los
fines de una contratación útil y eficaz. Resultaría totalmente
insuficiente una genérica confesión de ignorancia por parte del
acreedor, sino que se hace preciso que la misma sea excusable
o legítima. Sin duda nada más parecido que a la doctrina del
error inexcusable, la cual opera frente al deber de informarse
[p. 132].
117, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas,
2008, pp. 115-152.
532
4) El deber de información conlleva la obligación que cada
una de las partes se informe sobre la naturaleza del negocio
pretendido, sobre los términos normales en los que en el medio
negocial se adelanta el negocio pretendido, todo lo anterior de
acuerdo con los cánones de la diligencia debida, la cual impone
obligaciones activas a las partes sin importar su condición en
lo que respecta al devoir de se renseigner [p. 132].
III. CaSoS
En los acápites que siguen se presentan casos resueltos
por tribunales de la justicia ordinaria y arbitral, nacional y
extranjera, en los que se examinan aspectos relevantes de la
responsabilidad que se deriva por el suministro de planos
y especificaciones en contratos de construcción.
A. Aptitud y suficiencia de los planos y
especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto
Cuando se entregan planos y especificaciones, se considera
que el contratante garantiza de manera implícita que me-
diante el uso del diseño, de los materiales y de los métodos
indicados en las especificaciones, el contratista puede alcan-
zar un producto final satisfactorio, dentro de los tiempos
previstos en el contrato, sin necesidad de incurrir en costos
extraordinarios o no anticipados. Un propietario habría
incumplido con esta garantía cuando el producto final
construido, aunque elaborado en estricta conformidad con
las especificaciones, presenta serios defectos estructurales o
funcionales que obligan a la ejecución de trabajos remedia-
les antes que pueda ser destinado a su propósito específico,
o cuando el diseño o los métodos prescritos resultan ser tan
deficientes que el proyecto no puede terminarse sin usar
533
algún otro diseño o método más oneroso42-43. Los casos
siguientes son ilustrativos de esta modalidad de garantía.
1. Fabricación de caldera
En una controversia resuelta por la Corte de Apelaciones
del estado de Nueva York44, el problema jurídico consistía
en determinar si un constructor que se había comprome-
tido a fabricar un cuarto de calderas impermeable había
garantizado la suficiencia de los planos y especificaciones
suministrados por el propietario para alcanzar el resultado
esperado.
El constructor se había obligado a fabricar la caldera en
la forma y condiciones descritas en las especificaciones que
se le entregaron, con la garantía total de su resistencia al
agua y a la humedad por cinco años a partir de la fecha de
aceptación de los trabajos, para lo cual debía proveer los
materiales y la mano de obra.
El producto terminado presentó problemas de permea-
bilidad. Mientras el dueño alegó que el constructor había
cumplido de manera defectuosa, el constructor sostuvo
que había ejecutado su prestación de manera completa,
en tanto había utilizado los materiales requeridos y había
realizado los trabajos de conformidad con los planos y
especificaciones.
La Corte, al interpretar el contrato, consideró que el con-
tratista había dado cumplimiento a su prestación, pues su
compromiso consistía en fabricar una caldera impermeable
42 JaMeS e. harrINGtoN, roBert B. thuM y JohN B. CLarK, “The owner’s warranty
of the plans and specifications for a construction project”, en Public Contract
Law Journal, vol. 14, issue 2, febrero, 1984. Disponible en
org> (consultada el 15/02/2016).
43 freddy CaBarCaS, op. cit., p. 308.
44 Macknight Flintic Stone Co. vs. The Mayor. 160 N.Y. 72 (N.Y. 1899). Disponible
en .
534
de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados, con
la condición de que la obra resultaba factible de la manera
especificada.
En criterio del alto tribunal, las cláusulas contractuales
no podían interpretarse en el sentido de que el contratista
había garantizado la suficiencia de los planos y especifi-
caciones para alcanzar el resultado deseado, porque ellas
no prescribían tal cosa. El acuerdo consistía en fabricar
una estructura de una manera específica, empleando los
materiales indicados, teniendo como única guía el diseño
suministrado, respecto del cual el contratista no podía
apartarse, aun si mediante tal divergencia se alcanzaba el
resultado esperado. No se trataba del caso de un fabricante
independiente a quien se le permitía utilizar sus propios mé-
todos, sino de alguien atado de pies y manos a los planos y
diseños del contratante.
Al seleccionar el contratante los materiales y el diseño,
había asumido el riesgo del mal resultado. Si existía una
garantía implícita de suficiencia, recaía en la parte que pre-
paró los planos y especificaciones, por ser el resultado de su
actividad. Si las especificaciones resultaban defectuosas, la
culpa residía en el contratante, que era el responsable de su
producción y tenía el poder exclusivo de alterarlas.
De ello se concluye que la solicitud de propuestas para
producir cierto resultado mediante el seguimiento de las
especificaciones indicadas equivale a garantizar que estas
son adecuadas para producir el objetivo deseado. En sín-
tesis, este enfoque sostiene que la responsabilidad recae en
la parte que origina las especificaciones y las presenta a la
otra, con la garantía implícita de que son adecuadas para
el propósito que debe alcanzarse.
2. Relleno sanitario Doña Juana
El problema de la garantía de aptitud y suficiencia de los
planos y especificaciones para alcanzar el propósito del
535
proyecto fue objeto de un análisis interesante en el proceso
arbitral45 que resolvió las diferencias que emergieron entre
las partes en desarrollo del contrato de concesión para la
operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de
mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana.
La Administración contratante fijó pautas para el manejo
de lixiviados, condición que tuvo injerencia importante
en las causas de un derrumbe ocurrido dentro del relleno. En
efecto, el pliego de condiciones indicaba que el contratista
debía operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación” de
lixiviados, mediante lo cual se buscaba la eficacia del siste-
ma en términos ambientales, en el sentido de terminar con
el procedimiento de verterlas al río Tunjuelito. No resultaba
admisible, en consecuencia, que los oferentes propusieran
un “sistema propio” ni que el contratante aceptara una
modificación de este alcance, pues ella implicaba reformar
el pliego de condiciones y romper las reglas de juego bajo
las cuales participaron, en igualdad de condiciones, todos
los proponentes.
Encontrándose el relleno sanitario Doña Juana bajo la
guarda, tenencia y responsabilidad del concesionario, el 27
de septiembre de 1997 se produjo un derrumbe de grandes
volúmenes de basura, por cuya severidad el Distrito tuvo
que adoptar medidas urgentes e inmediatas en el contexto
de un estado de emergencia sanitaria.
Cada parte invocó incumplimientos de la otra que en su
sentir habrían conducido al derrumbe del relleno sanitario.
El concesionario sostuvo que ejecutó el contrato “según los
planos y diseños elaborados por la firma […] contratada por
el Distrito y bajo la continua supervisión de la interventoría
45 Laudo arbitral Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S. A.
(Prosantana S. A.) y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía Ase-
guradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.), Bogotá, 18/12/2000. Árbitros:
Saúl Sotomonte Sotomonte (presidente), Juan Carlos Henao Pérez y Daniel
Suárez Hernández.
536
designada por este, con algunos ajustes de orden técnico
aprobados en su totalidad por la interventoría y con sujeción
al reglamento”. El deslizamiento, sin embargo, habría sido
causado por la ejecución de un diseño inadecuado, “que
tenía graves fallas en lo relativo al comportamiento geotéc-
nico del terreno”. El sistema de recirculación de lixiviados
previsto era experimental, “[...] no fue adecuadamente es-
tudiado y no se consideró que reinyectar líquidos a presión
iba en contra de suponer una presión de poros igual a cero”.
Solicitó que se condenara al Distrito al pago, por concepto
de restablecimiento de la ecuación financiera del con-
trato, de las cuantiosas erogaciones efectuadas a raíz del
accidente, incluidas asesorías profesionales, mayores
cantidades de obra y obras adicionales, y por concepto
de indemnización por daño emergente y lucro cesante,
la utilidad dejada de percibir por diferentes conceptos y la
pérdida del buen nombre comercial.
El Distrito, a su turno, interpretó unilateralmente el
contrato con objeto de determinar que “el concesionario
deb[ía] realizar los trabajos, labores y acciones para resolver
las fallas causadas en momentos de contingencias y además
de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los
mismos para atenderlas”. En su opinión, había definido
[...] en forma precisa y exacta, entre otros aspectos, los relati-
vos a la localización de las zonas y al procedimiento para la
disposición de las basuras; el diseño base, los planos y especifi-
caciones técnicas de construcción, operación y mantenimiento,
los procedimientos y especificaciones para la conformación
de celdas y niveles del relleno, para la colocación oportuna del
material de cobertura intermedia, para la adecuada disgrega-
ción de basuras antes de su compactación, el sistema y espe-
cificaciones de recirculación de lixiviados y las precauciones
inherentes a la prevención de contingencias y derrumbes.
537
El Distrito le endilgó al concesionario haber situado
[...] la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños
y planos […] le otorgó una extensión mayor, ocupó los es-
pacios diseñados para separar las zonas I y II y la rediseñó
extendiéndola en seis hectáreas ladera abajo en área des-
cartada expresamente por el diseñador y situó, entre otros,
el sistema de recolección y recirculación de lixiviados, las
chimeneas de evacuación de gases y el sistema de aguas
lluvias en sitios diferentes a los establecidos en el diseño
primario. [Además, entre otras faltas, habría conformado]
[...] las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las
consagradas en las especificaciones técnicas y diseños […].
En cuanto a las deficiencias o falencias en los diseños, planos
y especificaciones que invocó el concesionario, el Distrito
mantuvo que este, a pesar de su experiencia y del cono-
cimiento que tuvo de ellos, “nada indicó al respecto, celebró
el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas
falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin
modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo
pactado”.
El tribunal estudió de manera puntual los incum-
plimientos que se imputaron las partes (a partir del examen de
la conducta precontractual, de la obligación del Distrito
de entregar un diseño adecuado y de la entidad de las
modificaciones que el concesionario le introdujo a este),
las causas del deslizamiento y quién debía asumir su res-
ponsabilidad. Al respecto, merecen señalarse las siguientes
consideraciones del tribunal:
[…] estima el tribunal que la naturaleza experimental del
objeto del contrato conlleva necesariamente a afirmar que
las obligaciones principales de las partes eran obligaciones de
medios y no obligaciones específicas o de resultado.
538
Si el responsable de los diseños (dueño de la obra) no conoce
exactamente los efectos del sistema que pone en operación,
no puede considerarse que él deba garantizar la eficacia del
sistema; y, por contera, esta exigencia tampoco podrá hacérsele
a quien está encargado de operar un sistema diseñado bajo
esta premisa.
[...] Examinadas las obligaciones pactadas en el contrato
para cada una de las partes, para el tribunal resulta claro que
la implementación exitosa del sistema de recirculación de
lixiviados era una obligación que le correspondía, a las dos
partes en el mismo.
[...] En lo que tiene que ver con el comportamiento precon-
tractual de las partes, para el tribunal resulta claro que, de
las pruebas obrantes en el expediente, no puede en realidad
deducirse que el Distrito conociera o tuviera certeza de que el
sistema de recirculación de los lixiviados, a cuya escogencia
y operación atribuyen las pruebas obrantes en el expediente
la causa del deslizamiento fuera “técnicamente inadecuado”,
al punto que pueda afirmarse que no debió licitar el contrato
bajo dicho sistema, como lo afirma Prosantana.
[...] De lo que ciertamente tenía conocimiento la contratante
era que la recirculación era un sistema experimental. Ello está
demostrado con las manifestaciones hechas por el diseñador
en sus estudios y con lo expresado por la citada entidad con-
tratante en el recurso presentado ante la [Corporación Autó-
noma Regional] Car, en el cual manifestó que dicho sistema
debía considerarse como experimental, porque no estaban
calculados los riesgos que su implementación podría conllevar.
[...] Está probado también que la contratante conocía opiniones
técnicas que indicaban que la recirculación era un sistema
riesgoso y que podía afectar la estabilidad del relleno.
[…] Ahora bien, ese carácter de experimental, con las con-
secuencias precisamente expresadas antes, puede darse por
conocido, en general por los proponentes y especialmente
539
por Prosantana. La simple premisa de que se trataba de un
sistema sobre el cual no existía experiencia es un punto sobre
el cual son concordantes todos los expertos y los técnicos cuyos
conceptos o testimonios obran en el expediente. La experiencia
previa del concesionario en el contrato indica, además, que él
efectivamente sabía que uno de los problemas fundamentales
en un relleno sanitario está relacionado con los lixiviados y
con su tratamiento.
[...] A juicio del tribunal, lo que no tiene respaldo probatorio
en el expediente, es afirmar que la entidad contratante y
el proponente conocían que el sistema de recirculación no
podía funcionar, o que indefectiblemente conduciría a un
desastre como el ocurrido y que por tanto, ni el Distrito debió
escogerlo como el sistema del contrato ni Prosantana de-
bió formular propuesta.
[...] Adicionalmente a lo anterior, el sistema de recirculación
de lixiviados, formaba parte del propio objeto del contrato
(cláusula segunda) en el que se estipuló que el contratista
debe operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación”.
Este era el sistema licitado y a él debían someterse tanto
la entidad contratante como el proponente favorecido con la
adjudicación.
[...] Las pruebas demuestran que el Distrito, al igual que Pro-
santana, corroboraron en realidad que el sistema era “inade-
cuado”, solo después de ocurrido el accidente. Por esta razón
el Distrito, luego de conocidos el estudio de Sadat sobre las
causas del accidente es que profiere el Decreto 859 del 14 de
octubre de 1998, en el que reconoce que dicho sistema no debe
continuar aplicándose y expresa allí que “se decidió que el
sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo
las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto
inestabilizador”.
Aunque las pruebas técnicas obrantes en el expediente coin-
ciden en formular críticas al diseño entregado por el Distrito
para la operación del relleno sanitario, lo cierto es que dichas
540
críticas, si se examinan bajo la perspectiva de la naturaleza
experimental del sistema que se escogió, no resultan demos-
trativas de negligencia de quien elaboró los diseños, ni de la
entidad contratante que los acogió como tales. Y, del análisis en
conjunto de las mismas pruebas, no puede deducirse que
el deslizamiento hubiese tenido en realidad como causa los
“defectos” del diseño realizado por Hidromecánicas.
Acerca de las modificaciones que el concesionario le intro-
dujo al diseño, el tribunal encontró que
[...] no alteraron la esencia del diseño originario, que preveía la
construcción de un relleno sanitario, con base en depósito de
basuras por celdas y niveles, con recirculación de lixiviados,
chimeneas para la salida de gases, etc. Dichos parámetros
generales fueron respetados por el concesionario y es así como
no se puede concluir que existió un nuevo diseño del relleno.
Respecto a las causas del deslizamiento, el tribunal concluyó
“que los medios de prueba técnicos [eran] concordantes en
señalar que el deslizamiento se produjo por alta presión de
poros, realimentada por la inyección de lixiviados”.
En cuanto a la ruptura del equilibro financiero del con-
trato alegada por el contratista para imputarle los perjuicios
recibidos a la entidad contratante, el tribunal estimó que
la obligación de asumir los gastos del accidente no podía
imponérsele a la entidad contratante porque no se confi-
guraba el requisito de imprevisibilidad necesario para que
esta figura se aplicara, pues el accidente se relacionó con
el carácter experimental de la operación, que las partes
conocían al momento de contratar, por lo que los riesgos y
los daños derivados de la ejecución del contrato debían ser
asumidos por ellas en iguales proporciones.
Comentario
La solución que se le dio a este caso ilustra una interesante
excepción a la regla según la cual el contratante garantiza
541
de manera implícita que usando el diseño, los materiales
y los métodos indicados en las especificaciones, el con-
tratista puede alcanzar un producto final satisfactorio, a
partir del carácter experimental del diseño, conocido por
las dos partes.
También representa un riguroso ejercicio de análisis del
fenómeno de la concurrencia de culpas en el marco de la
responsabilidad contractual, que guarda correspondencia
con los conceptos de medida del daño adoptados por los
Principios Unidroit46, en los que se establece que cuando el
daño se debe parcialmente a un acto u omisión de la parte
afectada o a algún otro evento respecto del cual esa parte so-
porte el riesgo, la cuantía del daño debe ser reducida en la
medida en que esos factores hayan contribuido a su cau-
sación, teniendo en cuenta la conducta de cada uno de los
convencionistas.
3. Fabricación de fachada y ventanería en edificio comercial
En un caso sometido al Civilian Board of Contract Appeals
(CBCa), un organismo de resolución de conflictos entre con-
tratistas y agencias ejecutivas civiles del Gobierno de los
Estados Unidos de Norteamérica, un constructor solicitó
que se le reconociera una indemnización por cambios que
tuvo que hacer en los diseños de la fachada de un edificio,
por deficiencias en las especificaciones de los planos sumi-
nistrados por el Gobierno. El contrato consistía en la fabri-
cación e instalación de ventanas de aluminio y vidrio, de
fachadas en revestimiento metálico y de sistemas de acceso,
con capacidad para resistir en condiciones normales de uso,
sin fallas, las cargas sísmicas, las del viento y de la gravedad,
más los movimientos de la estructura del edificio47.
46 Cfr. Principios Unidroit (2010), art. 7.4.7.
47 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 02/03/2000. GSBCa
14477. J. E. Dunn Construction Company, Appellant, vs. General Services
542
El llamado a licitar y el contrato establecían que los di-
bujos, planos y especificaciones suministrados constituían
una descripción general de los criterios de diseño y de
los requerimientos de desempeño de la edificación. Los
requerimientos planteaban, de acuerdo con el contrato, el
establecimiento de las dimensiones básicas de los módulos,
de sus líneas de vista, de las juntas y del perfil de cada uni-
dad estructural. Dentro de estos parámetros, el contratista
era responsable del diseño y la ingeniería del sistema de
ventanas, incluida cualquier modificación o adición que se
requiriera para cumplir los requerimientos especificados y
mantener el diseño conceptual visual del proyecto.
En el curso de la ejecución de los trabajos se advirtió que
los revestimientos norte y sur, de acuerdo con los diseños
de fabricación, no satisfacían los criterios de deflexión es-
tablecidos en el contrato. El problema consistía en que los
perfiles de aluminio no eran lo suficientemente profundos
para permitir los rangos de movimiento del vidrio, de
acuerdo con dichos criterios.
Para resolver los problemas advertidos, el contratista
tuvo que introducir cambios en el diseño de los perfiles
del revestimiento, lo que implicó sobrecostos asociados a
estudios de ingeniería, compra de nuevo aluminio, realiza-
ción de cortes no previstos y al desperdicio del material que
cumplía la especificación original, que no pudo ser utilizado
en ese mismo proyecto ni en ningún otro.
El contratista presentó una reclamación para el recono-
cimiento y pago de tales sobrecostos, en la que sostuvo que
los planos y especificaciones relativos a las dimensiones,
formas y perfil de las fachadas norte y sur correspondían
a una especificación de diseño cubierta por una garantía
de adecuación y corrección de parte del Gobierno. Afirmó
Administration, Respondent. Disponible en
appeals/w1447702.txt> (consultada el 12/01/2017).
543
que los criterios de deflexión establecidos en el contrato
correspondían a una especificación de desempeño y que
en la medida en que el contrato impuso requerimientos
de diseño relativos a las dimensiones y formas del perfil de
las fachadas norte y sur, era responsabilidad del Gobierno
asegurar que el diseño detallado cumpliera con las especifi-
caciones de deflexión. Afirmó que los criterios de deflexión
establecidos en el contrato correspondían a una especifica-
ción de desempeño y que en tanto el contrato impuso re-
querimientos de diseño relativos a las dimensiones y formas
del perfil de las fachadas norte y sur, era responsabilidad del
Gobierno asegurar que el diseño detallado cumpliera con
las especificaciones de deflexión.
El demandado estuvo de acuerdo en que el diseño origi-
nal de las fachadas norte y sur no satisfacía los criterios de
deflexión establecidos, pero sostuvo que el contrato radicó
la responsabilidad del diseño en el demandante, en quien
recaía la responsabilidad de determinar los medios y méto-
dos necesarios para acomodar los criterios de movimiento
del edificio en el diseño e ingeniería de las fachadas. Alegó
que, de acuerdo con el contrato, los planos arquitectónicos
eran meramente diagramáticos y que no resultaba razona-
ble una interpretación que comprometiera el desempeño a
favor del detalle arquitectónico, razón por la cual los planos
suministrados consistían en un punto de partida y podían
ser modificados a discreción del contratista para satisfacer
el criterio de deflexión.
Según el panel arbitral, las especificaciones de diseño
constituyen formulaciones explícitas, en el sentido de seña-
larse al contratista de manera exacta cómo debe ejecutarse
el contrato. Respecto de ellas, no se permite ninguna des-
viación, mientras que en las especificaciones de desempeño
se establece un objetivo estándar que debe alcanzarse. Las
especificaciones del primer tipo tienen la garantía de sufi-
ciencia y adecuación del Gobierno.
544
Con frecuencia, sostuvo el panel arbitral, las especifi-
caciones son de naturaleza mixta. Si una especificación en
particular corresponde a un tipo u otro, depende del grado
de discreción que el contrato le permita al empresario para
satisfacer la especificación. En este caso, la especificación re-
quería al contratista para que construyera el proyecto según
los planos. De acuerdo con el contrato, los requerimientos
mostrados en los detalles tenían por finalidad establecer las
dimensiones básicas de los módulos y de las líneas de vista,
de las juntas y de las unidades estructurales. La redacción
indicaba que los detalles de los planos tenían el carácter de
requerimientos. Según la especificación,
[...] dentro de estos parámetros el contratista es responsable
por el diseño y la ingeniería del sistema de ventanas, inclui-
da cualquier modificación o adición que pueda ser requerida
para satisfacer los requerimientos específicos y mantener el
diseño conceptual visual del proyecto, al mismo tiempo que
satisfacer los requerimientos de desempeño contractuales48.
El tribunal interpretó la especificación en el sentido de en-
tender que la discreción del contratista estaba confinada por
los requerimientos indicados en los detalles de los planos, los
cuales no tenían el carácter de esquemáticos; las especifica-
ciones escritas no subordinaban los detalles de los planos
a los requerimientos de desempeño. Los perfiles para las
fachadas norte y sur fueron dimensionados y considerable-
mente detallados en los planos, y le dejaron poca discreción
al contratista sobre cómo fabricar los perfiles. Este, por su
parte, se encontraba en incapacidad de producir perfiles
que dejaran satisfechas las especificaciones de diseño de los
planos y, al mismo tiempo, cumplir las especificaciones de
desempeño del contrato. De acuerdo con el panel arbitral,
el contratista depositó su confianza en los planos al hacer
su propuesta, y cualquier ambigüedad oculta en ellos, que
48 Ibid., p. 15.
545
no pudiera advertirse de manera razonable al tiempo de
ofertar, debía resolverse en contra del predisponente.
Comentario
La doctrina Spearin se manifiesta en su forma más pura
en la modalidad tradicional de contratos de diseño-licita-
ción-construcción, dentro de los cuales es indiscutible su
aplicación cuando el contratista construye la obra según
especificaciones de diseño. La casuística49 y la doctrina50-51
sostienen que la doctrina Spearin no aplica en especifica-
ciones de desempeño o por niveles de servicio.
Este caso representa un ejemplo interesante de la solu-
ción dada a un conflicto entre especificaciones de diseño
y de desempeño cuando el contratista, siendo responsable
de las actividades de diseño y construcción, se encuentra
en incapacidad de advertir la existencia de una incompati-
bilidad entre las especificaciones contractuales al momento
de formular su oferta.
B. Deficiencias en diseños
1. Vía Bogotá-Villavicencio
A propósito de un contrato de concesión que tenía por objeto
realizar los estudios, diseños definitivos, las obras de reha-
49 United States Court of Federal Claims. pCL Construction Services, Inc. vs.
United States. 20/09/2000. Case n.ºs 95-666C, 96-442C, p. 69. Disponible en
(consultada el 12/09/2014).
50 MIChaeL C. LouLaKIS, cit., p. 35.
51 waLLy z IMoLoNG, “The Spearin Doctrine as a defense to defective work-
manship claims”, American Bar Association. Disponible en
americanbar.org/litigation/committees/construction/email/spring2012/
spring2012-0402-spearin-doctrine-defense-defective-workmanship-claims.
html> (consultada el 12/09/2014).
546
bilitación y construcción, la operación y el mantenimiento
de la vía Bogotá-Villavicencio, se suscitaron diferencias
entre las partes que fueron resueltas mediante laudo de 7
de mayo de 2001[52].
En esta controversia el concesionario solicitó el recono-
cimiento de perjuicios y sobrecostos por incumplimiento
de obligaciones derivadas del contrato y por la ocurrencia de
situaciones no imputables al contratista, que le crearon
una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento
de las prestaciones a su cargo, que alteraron la ecuación
económica del contrato.
El comitente le atribuyó al concesionario incumplimien-
tos relacionados con la entrega oportuna de los diseños y de
la programación que debía elaborarse durante la primera
etapa de ejecución del contrato. El concesionario, por su
parte, le atribuyó al comitente incumplimientos o causas
de ruptura del equilibrio económico del contrato, relacio-
nados, entre otros aspectos, con la inadecuada definición
del proyecto (incluyó un tramo de vía que luego debió ser
sustituido por un túnel, por razones ambientales) y entrega
tardía de las referencias topográficas indispensables para
la localización de la carretera en el terreno.
El tribunal concluyó que el error en el diseño original
era el único incumplimiento que podía considerarse causa
generadora de los perjuicios alegados:
[…] de las pruebas que obran en el proceso se desprende
claramente, que el obstáculo cierto y preponderante para dar
curso a la etapa de construcción fue el incremento inusitado e
imprevisto de los costos del proyecto, incremento generado
por dos motivos. El primero, por las mayores cantidades de
obra resultantes de los diseños definitivos, lo cual obedeció a
52 Laudo arbitral Concesionaria Vial de Los Andes S. A. (Coviandes S. A.) vs.
Instituto Nacional de Vías, Bogotá, 07/05/2001. Árbitros: Jorge Suescún Melo
(presidente), Adelaida Ángel Zea y Marcela Monroy Torres.
547
errores en el “anteproyecto” contenido en el pliego de condi-
ciones, y el segundo por la necesidad ineludible de construir
el túnel del Boquerón en lugar de la variante de Chipaque.
Frente a estas circunstancias, que representaban cambios de
gran significación en la estructura del contrato, ninguno de los
dos contratantes estaba dispuesto a continuar de inmediato
con la ejecución del proyecto, porque ambos querían claridad
y seguridad y esto exigía de nuevos y dispendiosos análisis y
replanteamientos.
En efecto, las mayores cantidades de obra, a juicio de la
concesionaria, desbalancearon al contrato financieramente,
a tal punto que los mecanismos de ajuste contemplados en
el mismo no eran idóneos para reequilibrarlo, de suerte que
aquella exigía aportes estatales de significación, y es evidente
que mientras estos no le fueran garantizados, Coviandes no
se iba a aventurar a ciegas en un proyecto que en su criterio,
y objetivamente, no era económicamente viable.
Por su parte, el Invías debía resolver no solo el pedido del
aporte de recursos planteado por la concesionaria, sino fi-
nanciar también los costos adicionales que le representaba la
construcción del túnel del Boquerón. Luego no podía continuar
con la ejecución del proyecto adjudicado, hasta tanto tuviera en
claro cuánto le costaría y de dónde provendrían los dineros re-
queridos. Esto explica, a juicio del tribunal, el comportamiento
mostrado por el Invías después de haber recibido los diseños
definitivos y de haber conocido el significativo aumento en las
cantidades de obra y el consiguiente incremento en los costos
del proyecto. Ante estas nuevas circunstancias, no es extraño
que el Invías pensara en cambiar el trazado original de la vía
para ver de reducir dichos costos, razón por la cual se ocupó
de hacer diversos ejercicios, de analizar varias alternativas y de
efectuar igual número de simulaciones financieras. Si esto era
así, es apenas lógico que no continuara comprando lotes, pues
no sabía si iba a cambiar el trazado de la vía. También es com-
prensible que no hubiera autorizado los diseños definitivos,
ya que no tenía certeza de que ese fuera el proyecto que se
548
llevaría acabo, y porque al dar su autorización, según los pre-
veía el contrato, se daría comienzo a la etapa de construcción,
la que, dadas las circunstancias, no podía tener inicio, sin que
antes se definieran los numerosos interrogantes financieros.
Así, pues, los incumplimientos que recíprocamente se repro-
chan las partes y a cuyo debate se dedicó tanto tiempo y esfuer-
zo dentro del proceso, no fueron la causa preponderante, ni
decisiva en la postergación del comienzo de la construcción, lo
que significa que tales incumplimientos, así hubieran ocurrido,
no tienen el carácter de causa generadora de ese aplazamiento,
ni de los daños que de él se desprendieron.
[…] es claro para el tribunal que la obligación del concesiona-
rio era elaborar los diseños para construcción, partiendo del
anteproyecto y demás información contenida en los pliegos.
[…] el volumen de la información entregada a la convocante,
correspondía a un proyecto con altísimo grado de avance en los
diseños, al punto que contenía cantidades de obra y otra serie
de elementos que permitían al proponente establecer con un
alto grado de certeza, que la información allí plasmada era har-
to confiable, por la forma en que se presentaba tal información
en los pliegos […] las cantidades de obra eran coherentes con
[…] los planos y […] del examen cruzado de los documentos
de la licitación no se derivaba ninguna inconsistencia.
[…] el Invías no efectuó una revisión o análisis de verificación
sobre los diseños de La Vialidad, sino que simplemente estos
fueron integrados al pliego de condiciones […] Este hecho,
plenamente acreditado para el tribunal, pone de presente que
los diseños simplemente se incluyeron en el pliego, tal como
los entregó La Vialidad, sin que se hubiera llevado a cabo la
labor ni siquiera de chequeo de los puntos de referencia o
coordenadas geográficas.
[…] [S]i bien los diseños tenían la apariencia de ser correctos,
ello no pasaba de ser un planteamiento teórico, que solo se
verificaría cuando se dispusiera de las coordenadas geográ-
549
ficas que permitiesen replantear el diseño sobre el terreno.
El tribunal entiende que solo en ese momento, se podría
establecer la consistencia del diseño de cara al terreno donde
este debía plantearse.
[…] el tribunal concluye que si la entrega de las referencias era
una obligación que debía cumplir el interventor, una vez se
suscribiera el contrato, es evidente que la labor de verificación
de las mismas no era una labor que hubiera de realizarse por
los proponentes en la etapa de elaboración de la propuesta.
Se trataba de una labor de ejecución contractual que además
dependía de que el interventor entregase al concesionario las
correspondientes coordenadas o referencias topográficas para
efectos de la localización del proyecto.
[…] Si se examina el caso concreto que se debate ante este
tribunal, es evidente que los pliegos […] contenían práctica-
mente un proyecto en fase III, instruían al proponente para que
presentase su oferta con base en la información de los propios
pliegos, sin que el tribunal haya detectado la existencia de
alguna previsión o advertencia que pusiera al proponente
en guardia respecto de la posibilidad de errores o fallas de
precisión en dichos pliegos. Más aún, como ya lo averiguó
este tribunal, el contrato contemplaba la entrega de las coor-
denadas requeridas para la localización del proyecto como
una obligación de ejecución contractual y no precontractual.
En este orden de ideas, el error del proyecto contenido en los
pliegos, al no ser susceptible de detectarse por el proponente,
en desarrollo de la obligación de cuidado y diligencia que le
era exigible al preparar su oferta, precisamente porque la labor
de verificación que se requería para detectarlo, era justamente
una obligación contractual (y no precontractual) y dado que
dicho error tuvo consecuencias determinantes en la propuesta,
que generan, a su vez, una serie de dilaciones determinantes
de la ejecutabilidad de la propuesta, y siendo este error no
imputable al concesionario, es claro que sus efectos tampoco
le pueden ser imputados.
550
[En cuanto a] los efectos de dicho error en el tiempo y el mon-
to que, en consideración a lo anterior, deberá reconocérsele
al contratista […] el tribunal no puede dejar de analizar la
circunstancia relacionada con el riesgo de construcción que
asumió el concesionario en cuanto a la posibilidad de una
diferencia en cantidades de obra. En efecto, la concesionaria
asumió el riesgo de mayor cantidad de obra que resultara por
encima del 30 %.
[…] es claro que la formación de la voluntad y la emisión
del consentimiento de Coviandes al proponer que asumiría
el riesgo de diferencia en cantidades de obras superiores al
30 %, se basaba ante todo en la confianza que le generaba la
información contenida en el pliego, dado su grado de avance
y su aparente veracidad y certeza, la que trató de verificar,
hasta donde era posible, y dentro de lo razonablemente exi-
gible a un proponente en estas circunstancias. Es evidente que
la concesionaria obraba de buena fe cuando decidió asumir
el riesgo ya descrito. Se pregunta el tribunal: ¿cuál hubiera
sido la conducta de la convocante, en caso de conocer que el
pliego tenía errores en la información, que determinaban que
las cantidades de obra no iban a ser las que allí se menciona-
ban sino sustancialmente mayores? Es claro que su conducta
no hubiese sido la misma, esto es, que el error hubiera sido
determinante de su consentimiento.
Así las cosas, el tribunal considera que no puede argumentarse
que el concesionario estaba obligado a asumir el riesgo de
diferencia en cantidades de obra por encima del 30 %, pues
esta propuesta se formuló sobre la base de una información
errada, que, de haberse conocido, hubiera determinado que
dicha propuesta no se realizara o por lo menos, hubiera sido
planteada a sabiendas.
[…] el tribunal encuentra plenamente probado que la situación
generada por la diferencia en cantidades de obra, derivaba del
error de topografía en los planos del pliego de condiciones,
da al traste con toda la estructura financiera de la oferta de
la convocante, al punto de generarle mayores costos, que
551
resultaron, a la postre, determinantes de la modificación del
proyecto por las partes […] que, al detectarse, evidenció una
abismal diferencia en las cantidades de obra reales, frente a
las previstas por el pliego base de la propuesta y del contrato,
lo que derivó, por ende, en la no viabilidad económica del
proyecto.
[…] en el presente caso el tribunal encuentra que el pliego de
condiciones que dio lugar a este contrato contenía una garan-
tía implícita sobre la calidad y veracidad de la información
técnica del mismo. Esta garantía implícita tuvo como efecto
el hecho de que el proponente se basara, de buena fe, en la
información técnica para estructurar su propuesta económica,
asumiendo que las bases técnicas del proyecto se cumplirían
en la práctica, lo cual no sucedió.
[…] el tribunal considera que la convocada no cumplió con la
garantía implícita respecto de la exactitud y veracidad de
las condiciones técnicas básicas del pliego, y que este hecho
fue determinante en la posterior imposibilidad de ejecutar
el objeto del contrato, como fue pactado inicialmente entre
las partes. Esto es, el objeto contractual no pudo concretarse
en la práctica puesto que las condiciones técnicas sobre las
cuales este se hallaba soportado no se cumplieron e hicieron
inviable el proyecto.
[…] el tribunal considera que se presentó un incumplimiento
del Invías en cuanto a la garantía implícita de mantenimien-
to de las condiciones técnicas señaladas por el pliego como
base para el cumplimiento y desarrollo del objeto contractual
pactado por las partes. Así mismo, […] que al haberle dado el
Invías una absoluta credibilidad a los estudios entregados por
La Vialidad, al punto de que omitió revisarlos, le corresponde
a aquel asumir los riesgos y consecuencias de los errores en
que pudiera haber incurrido esta, pues La Vialidad era su
contratista para la elaboración de los diseños incorporados
en el pliego. En este orden de ideas, el tribunal declarará el
incumplimiento del Invías en lo que respecta a la garantía im-
552
plícita contenida en los pliegos de condiciones y en el contrato
mismo, con las consecuencias que ello implica.
Comentario
Esta decisión comporta una importante contribución al
desarrollo del instituto que se analiza, pues hasta donde
conocemos, es el único antecedente judicial que reconoce
de manera expresa en nuestro derecho la existencia de una
garantía implícita de corrección de planos y especificacio-
nes, con fundamento en las reglas del estatuto contractual
para el llamado a licitación y en la consideración de que
el proyecto es el punto de referencia del acuerdo de vo-
luntades que recoge el querer de las partes respecto de
sus prescripciones técnicas (a la manera como se define el
negocio jurídico per relationem), que se convierte en norma
tan pronto es integrado al contrato.
Su particular interés también deriva de la circunstancia
de que el contrato que originó la controversia era de diseño
y construcción, respecto de la cual las cortes de los Estados
Unidos de Norteamérica admiten reclamaciones bajo la
garantía de aptitud y suficiencia de la información sumi-
nistrada, de manera restrictiva, en dos situaciones: cuando
la información corresponda a una especificación de diseño
y cuando el dueño haya suministrado información respec-
to de la cual el contratista haya razonablemente depositado
su confianza53.
2. Construcción de alcantarillado pluvial
Con ocasión de la ejecución de un contrato a precios unita-
rios para la construcción de un alcantarillado pluvial, cuyas
estipulaciones indicaban que las obras se realizarían “de
53 Cfr. freddy CaBarCaS GóMez, op. cit., p. 319.
553
acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto, con
apego a las especificaciones técnicas generales y particu-
lares anexas a las condiciones y términos de la invitación,
teniendo en cuenta, además, las condiciones técnicas gene-
rales contenidas en el capítulo 4.º del citado documento”, se
suscitaron diferencias entre los convencionistas que fueron
resueltas por un tribunal de arbitramento54.
De acuerdo con los hechos relevantes de la demanda,
una de las tareas que debía adelantar el contratista era la
revisión de los diseños entregados por el comitente, revi-
sión que arrojó como resultado que “nada de lo entregado
por la convocada tuvo utilidad alguna y por ello la Unión
Temporal hubo de rediseñar la totalidad de las obras a
construir”. Por otra parte, el contratista aseveró que incu-
rrió en mayores costos representados en elaboración de
diseños, gastos de administración, actividades de bombeo
para remediar el aporte de aguas subterráneas que hacía el
sistema sanitario de Fontibón a causa de su condición de
vulnerabilidad y el doble transporte del material saturado.
El contratista solicitó, entre otras pretensiones, que
se declarara que la convocada incumplió el contrato por
no suministrar debida y oportunamente la información
técnica del proyecto (diseños, especificaciones técnicas e
informaciones de referencia) que le permitiera ejecutar los
trabajos en el plazo y por el precio ofrecido, y por entregar
información deficiente, lo que ocasionó una mayor perma-
nencia en la obra y la necesidad de rediseñar el proyecto.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó
condenar al pago de los servicios de consultoría y diseño y
de los sobrecostos en que incurrió durante el mayor tiempo
54 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Microtunel S. A. de Ca-
pital Variable, Obras Civiles e Inmobiliarias S. A. (Oceisa y Cicon S. A.) vs.
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (E. A. A. B. E. S. P.), Bogotá,
05/07/2013. Árbitros: Juan Pablo Estrada Sánchez (presidente), Felipe Navia
Arroyo y Antonio Pabón Santander.
554
de ejecución de las actividades. Sobre estas pretensiones, el
tribunal razonó de la siguiente manera:
[…] la convocante se vio realmente obligada a efectuar unos
nuevos diseños del proyecto ajustándolos a las especificacio-
nes técnicas de la demandada y a las condiciones propias del
lugar de las obras, lo cual desborda la obligación contenida
en el numeral 1.11 del anexo 7 de los pliegos de condiciones
y constituye a su turno un incumplimiento de la obligación a
cargo de la convocada, contenida en el numeral primero de la
cláusula cuarta del contrato, consistente en la entrega de “toda
la información técnica del proyecto, correspondiente a los
diseños básicos como son planos, especificaciones técnicas e
informaciones de referencia”.
[…] con fundamento en el dictamen pericial se puede concluir
que la obligación de la eaaB de entregar toda la información
técnica del proyecto y los diseños básicos fue incumplida, lo
cual le ocasionó a la Unión Temporal un perjuicio consistente
en tener que asumir, con cargo a su patrimonio, el costo de la
elaboración de esos nuevos diseños, perjuicio que deberá ser
reparado por la demandada.
[…] [E]stá plenamente establecido que la necesidad de ampliar
el plazo previsto por el contrato obedeció a múltiples causas,
de entre las cuales se mencionan, por ser las más relevantes,
las siguientes: a) la simple revisión de los diseños entregados
por la eaaB, que era la obligación asumida por la ut CCM, no
permitía adelantar las obras contratadas, ajustándolas a los
parámetros establecidos por la propia empresa contratante,
lo que condujo a la elaboración de unos diseños nuevos, que
tomaron tiempo y significaron mayores costos para los contra-
tistas; b) las condiciones del terreno como consecuencia del alto
volumen de filtración de aguas negras impidieron avanzar al
ritmo previsto; c) las demoras en la obtención de los permisos
para excavar; d) las dificultades para lograr los permisos de
la autoridad de tránsito; e) las demoras que se presentaron
durante el proceso de importación de los equipos; f) la au-
sencia, en el país, de personal preparado para manipular las
555
máquinas tuneladoras, circunstancia que era conocida por la
eaaB, por tratarse de una técnica nueva que apenas si comen-
zaba a practicarse en Colombia; y, en fin, g) un invierno que
excedió los pronósticos normales para la Sabana de Bogotá.
De las múltiples causas que concurrieron para que fuese nece-
saria una mayor permanencia en la obra, algunas escapan por
completo al control de las partes, como es el caso del invierno
o las demoras en los trámites de importación.
Otras de las causas de la mayor permanencia en la obra son
imputables al hecho o culpa de la empresa contratante, concre-
tamente a su desatención del deber de planear adecuadamente
el contrato, que condujo al rediseño de la obra y a forzar al
contratista a enfrentar y sortear eventos que no le habían sido
informados. También constituye falta de planeación suponer,
como en efecto se hizo, la colaboración ágil y oportuna de
las autoridades de tránsito, para poder trabajar a un ritmo
que permitiera a los contratistas “cumplir”, esto es, terminar
la obra en catorce (14) meses. Además, otra falta en que, sin
lugar a dudas, incurrió la empresa convocada, fue la de no
suministrar toda la información que requerían los proponentes
para presentar sus respectivas ofertas, sobre la base de datos
ciertos, verificados y confiables.
Pero también está acreditado que la Unión Temporal CC M
incurrió en faltas o culpas que contribuyeron a la extensión
del plazo inicial, comenzando por el deber de informarse,
correlativo del de informar a que antes se hizo referencia, en
particular sobre catastro de redes y situación real del acueducto
existente en Fontibón, como también sobre la incidencia que
la alta densidad de la población de ese municipio tendría
sobre la ejecución de la obra, lo que sin lugar a dudas le hu-
biera permitido evaluar mejor su propuesta o, inclusive no
presentar ninguna al advertir que las obligaciones incluidas
en los pliegos de condiciones eran imposibles de ejecutar en
el plazo de catorce (14) meses. No debe olvidarse que las
empresas que concurrieron a formar la Unión Temporal son
de ingenieros expertos en la construcción de acueductos, por
556
manera que su deber de diligencia es más exigente, pues se
trata de deudores profesionales que se comprometerán con
obligaciones de resultado.
Como puede verse de la reseña de factores causales hecha
atrás, hubo lo que en derecho de la responsabilidad se deno-
mina concurrencia o compensación de culpas, figura regulada
en nuestro derecho positivo por el artículo 2357 del Código
Civil, que a la letra dispone que “La apreciación del daño
está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a
él imprudentemente”.
[...] Ahora bien, en eventos como el planteado corresponde
al juez determinar el grado de participación que deudor y
acreedor tuvieron en la causación del daño para efectos de
fijar las condenas o reparaciones a que haya lugar.
[…] Resulta entonces inobjetable que tanto la parte convo-
cante como la parte convocada incurrieron en actuaciones
que generaron atrasos en las obras sin que sea posible, como
se solicita en la demanda, pretender atribuir íntegramente la
responsabilidad de esos atrasos a la eaaB.
Sobre la base de lo antedicho, el tribunal considera, sopesando
todos los factores atrás advertidos y en conjunto con las prue-
bas allegadas al expediente, que la eaaB no debe asumir sino el
sesenta por ciento (60 %) del valor de la mayor permanencia en
obra. El cuarenta por ciento (40 %) restante debe ser asumido
por la Unión Temporal CCM. En consecuencia, condenará a la
eaaB a pagar la suma que más adelante se liquida y declarará
parcialmente probada la excepción de Error de la Víctima en
la Generación del Daño, propuesta por la convocada.
Comentario
En esta sentencia merece subrayarse el riguroso análisis del
fenómeno de la concurrencia de culpas en el marco de la
responsabilidad contractual, en línea con otras decisiones
judiciales recogidas en este estudio.
557
C. Deficiencias en especificaciones
1. Defectos en la especificación de materiales de relleno
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade)
presentó demanda arbitral para hacer valer la garantía
decenal de que trata el artículo 2060 del Código Civil, en
el sentido de que se declarara que la pista atlética del Par-
que Estadio de Atletismo de Cartagena había colapsado
por causas imputables en forma exclusiva al contratista y
al interventor, a quienes debía condenarse al pago de los
perjuicios sufridos por la convocante.
El tribunal arbitral que resolvió esta litis55 analizó el
daño alegado y su imputación al contratista, como presu-
puestos del juicio de responsabilidad. Este laudo contiene
un magnífico ejemplo de un supuesto de responsabilidad
contractual por falta de idoneidad de los diseños, como se
aprecia en los siguientes apartes:
Fonade y el Consorcio Parque de Cartagena de 2006 suscri-
bieron el contrato de obra Número 2054034 cuyo objeto fue la
“Construcción del Parque Estadio [de] Atletismo en el Distrito
de Cartagena Etapa 1, de acuerdo con los planos y especifica-
ciones suministradas, por el sistema de precios unitarios fijos
sin formula de reajuste y en los términos que señala este con-
trato y de conformidad con las condiciones de participación
y la propuesta presentada por el contratista.
55 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de Fondo Finan-
ciero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) vs. Carlos Vengal Pérez, J. A. Aso-
ciados Ltda., y Constructora Yacamán Vivero Ltda., en calidad de integrantes
del “Consorcio Parque de Cartagena 2006”, Hm Ingeniería Ltda. y Ponce de
León y Asociados S. A. Ingenieros Consultores (en liquidación), en calidad de
integrantes del “Consorcio Parque Estadio”, Bogotá, 04/12/2013. Árbitros:
Consuelo Sarria Olcos (presidente), William Barrera Muñoz y Alberto Montaña
Plata.
558
[...] En lo concerniente a la estabilidad de la obra, contractual-
mente se establecieron diversas obligaciones: a. la primera de
ellas la referenciada en el literal q de la cláusula quinta del
contrato que señaló: “El contratista se obliga a efectuar las
reparaciones que sean necesarias en las áreas intervenidas,
como consecuencia de los defectos de estabilidad, durante
un período de un (1) año contado a partir de la entrega de las
obras; b. La segunda establecida en la cláusula décima cuarta
del contrato, referente a la constitución de una garantía de
calidad y de estabilidad de la obra “por el veinte por ciento
(20 %) del valor del contrato, por el término de cinco (5) años
contados a partir de la fecha de recibo de las obras [...]”.
A lo largo del debate probatorio, Fonade argumentó como
causa del deterioro de la pista errores constructivos que
consideró son imputables al constructor y al interventor en
su deber de vigilancia. Se mencionaron diferentes posibles
causas, como la no utilización del sistema de pata de cabra
en las labores de compactación así como la presencia de
material con basuras. De igual forma, señaló la negligencia
del constructor y del interventor en el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
[...] Del acervo probatorio recaudado queda claro para el tri-
bunal que en el presente caso la causa que originó el deterioro
de la pista de atletismo en los tramos ya relacionados obedeció
a la indebida escogencia del material de relleno por parte
de la entidad contratante unido a la ausencia de un diseño de
drenaje adecuado.
[...] En ese orden de ideas, el vínculo de causalidad necesario
para establecer la responsabilidad a cargo del contratista de
obra no se surte, en la medida [en] que los hechos que gene-
raron el deterioro de la pista atlética obedecen a problemas
del diseño, etapa esta de la cual no hizo parte el mencionado
contratista, ni tampoco su interventor.
[...] En el caso sub judice se encuentra probado que Fonade, por
sí y ante sí, avaló los diseños presentados por la firma Méndez
559
Wiesner y Cía., y consintió en los diferentes conceptos que
sobre el material de relleno a ser utilizado fueron suscritos por
el ingeniero Antonio Cogollo, frente a la serie de advertencias
realizadas por el contratista de obra, al inicio de la misma. Las
mencionadas advertencias impiden de igual manera para el
tribunal atribuir bajo lo señalado por el artículo 2060, numeral
3.º, del Código Civil, responsabilidad al contratista de obra,
cuando frente a materiales suministrados por el dueño de la
obra, en este caso Fonade, el contratista avisó que ellos resul-
taban inapropiados como material de relleno.
Se tiene entonces que si bien es cierto, y tal como lo argumentó
el demandante, el contrato de obra pública comporta obligacio-
nes de resultado, las mismas no implican que deba asumirse
el riesgo de un diseño no realizado por el constructor y con-
tratado de forma independiente por Fonade que presentaba
las deficiencias ya relacionadas y reconocidas ampliamente
por el perito.
2. Deficiencias originadas en situaciones imprevistas
En ocasiones los diseños resultan deficientes por el encuen-
tro de circunstancias que no pudieron ser previstas por las
partes al momento de contratar. Esta situación se presentó
en desarrollo del contrato celebrado entre el Instituto de
Desarrollo Urbano (Idu) y la Constructora San Diego Milenio
para la ejecución de las obras de adecuación de la calle 26,
lo que originó una controversia resuelta mediante laudo
arbitral de 29 de octubre de 2013[56].
Para la construcción del pavimento del Patio Portal, los
pliegos habían previsto la utilización de rajón con un espe-
sor de 40 cm. En la práctica se pusieron mayores espesores
56 Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Constructora San Diego
Milenio S. A. vs. Instituto de Desarrollo Urbano (Idu) y Empresa de Transporte
del Tercer Milenio (Transmilenio S. A.). Bogotá 29/10/2013. Árbitros: William
Namén Vargas (presidente), María Elena Giraldo Gómez y Germán González
Reyes.
560
de rajón, hasta de un metro, en razón a que, una vez demo-
lida la antigua fábrica de Tubos Moore, aparecieron suelos
blandos. Un testigo describió la circunstancia sorpresiva de
la siguiente manera:
[…] el lote de Tubos Moore fue entregado mucho tiempo
después de iniciada la etapa de construcción y de iniciado el
contrato. Entonces mal podía haberse previsto algo tanto por
el consultor de Idu como el consultor nuestro porque el acce-
so a esas zonas debajo de la fábrica que eran unas áreas bien
importantes del proyecto era restringido porque allí estaba
todavía en funcionamiento la fábrica. Una vez se pudo tener
acceso a ese predio, se molió, se demolieron las cimentaciones,
se retiraron las losas de piso que tenían y se pudo determinar
las características del subsuelo se encontró que había túneles,
que había suelos en muy mala condición y hubo necesidad
de colocar capas de rajón hasta de un metro, ya no eran los
40 centímetros que estaban sino hasta de un metro porque
empezaba a colocar rajón y en la medida que la máquina lo
colocaba y pasaba por encima para conformarlo el rajón se
enterraba y tocaba colocar más y más rajón.
Por otra parte, mientras los estudios de la licitación caracte-
rizaron el suelo del sitio de la obra como arcilloso, durante la
ejecución se halló material rocoso que no era susceptible
de detectar con la información suministrada, pues no se in-
cluyó un plano de localización de las perforaciones a partir
del cual se pudiera establecer un perfil estratigráfico ade-
cuado para el diseño de las cimentaciones.
El laudo reconoció el valor de los sobrecostos, represen-
tados, respecto del pavimento del portal, en mayor volu-
men de rajón y mayor permanencia en la obra, y respecto
de los suelos, en un menor rendimiento, mayor pilotaje y
volúmenes de concreto y mayor permanencia en la obra.
El fundamento del restablecimiento del equilibrio eco-
nómico lo hizo recaer el tribunal tanto en la existencia de
561
dificultades materiales imprevistas como en la falta de
plenitud de los diseños primarios.
3. Defectos en la especificación de la vida útil de pavimento
Con ocasión de la ejecución de las obras de construcción
para la adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema
Transmilenio, el contratista alegó que incurrió en mayores
costos a consecuencia de la entrega de estudios y diseños
incompletos e insuficientes de parte del comitente (Idu).
Mediante demanda arbitral, solicitó que se declarara
[...] la necesidad de ejecutar obras no previstas en la licita-
ción pública y en el contrato por contradicciones y errores
imputables al Idu en la información suministrada respecto de
la vida útil del pavimento; el incumplimiento por la impro-
cedencia de las decisiones negativas de los costos derivados
del error en la alternativa de diseño de pavimento rígido y
la metodología adoptada, y por tanto, se le reconozcan los
respectivos mayores costos […] la falta de entrega por el Idu
de diseños, estudios, planos de detalle e información técnica
relacionada con la construcción de las obras del puente de la
carrera Quinta sobre la troncal calle 26; la falta de previsión en
el presupuesto del valor global de la licitación pública u otro
documento, de algún valor para la construcción de obras en
dicho puente, por lo cual, los diseños y el valor de las obras
no se remuneraron con el valor global de construcción, ya que
debió elaborar nuevos diseños y ejecutar obras no previstas
por la autorización del Idu para cambiar el diseño geométrico
de la Troncal de la Calle 26, cuyo costo no debe sufragar […]57.
57 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitraje de: Constructora Bogotá
Fase III S. A., Confase S. A. contra Instituto de Desarrollo Urbano (Idu) y Em-
presa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A., Bogotá, 10/02/2015.
Árbitros: Hernán Fabio López Blanco (presidente), Rodrigo Escobar Gil y
William Namén Vargas.
562
En cuanto a las pretensiones de la demanda relaciona-
das con los diseños y obras correspondientes a la Estación
Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle
26, sobresalen los siguientes pronunciamientos del laudo:
Pide la demandante declarar que por las falencias, errores
y deficiencias de los estudios y diseños entregados por la
entidad contratante para hacer viable su construcción, debió
elaborar nuevos diseños58, habiendo ejecutado con estos, obras
que no debía sufragar a su costa, distintas de las previstas en
los diseños entregados, en el presupuesto del valor global de
construcción de la licitación pública y en el contrato59, siendo
improcedentes y constitutivas de incumplimiento las decisio-
nes adoptadas por el Idu y la interventoría al considerar los
nuevos diseños como ajuste60 y por esa virtud, se le reconozcan
los mayores costos de los mismos y el valor de las obras no
previstas ejecutadas con estos61 [las citas son originales del
laudo].
58 “Pretensión 1.1 Que debido a las falencias, errores y deficiencias de los es-
tudios y diseños entregados por el Idu a Confase S. A. y para hacer viable su
construcción, Confase S. A. tuvo que elaborar nuevos diseños para la Estación
Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26”.
59 “Pretensión 1.2. Que para la construcción de la Estación Central-Conexión
Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, Confase S. A. ejecutó, con base
en los diseños que ella misma elaboró y no con los del Idu, obras que no debía
sufragar a su costa y que difieren de las previstas por el Idu en sus diseños,
en el presupuesto del valor global de construcción de la Licitación Pública
Idu-Lp-dG-022-2007 y en el Contrato Idu 136 de 2007”.
60 “Pretensión 1.3. Que son improcedentes y constituyen incumplimiento con-
tractual y legal: a) las decisiones del Idu de considerar los nuevos diseños
como ajuste (contenidas en los oficios Idu 029772 Stest-346 del 3 de mayo de
2010 y Stest-201034600488781 de 23 de septiembre de 2010) y las de su repre-
sentante en el Contrato Idu 136 de 2007 (contenidas en la comunicación de la
Interventoría IML-1-172-1702-10 del 23 de agosto de 2010); b) La decisión del
Idu contenida en el Acta n.º 5 de Arreglo Directo del 28 de junio de 2011, en
la que la Entidad ratificó la negativa de reconocer los nuevos diseños como
ajuste y resolvió negar a Confase S. A. el pago de las mayores cantidades de
obra no previstas y ejecutadas en la citada Estación Central, aduciendo que ‘no
se acepta efectuar la valoración teniendo en cuenta que no se han modificado
las condiciones originales del proyecto’”.
61 “Pretensión 1.4. Que como consecuencia de lo anterior y de la oposición de
Confase S. A. a la decisión del Idu a que se refiere la pretensión 1.3, se le reco-
563
[…] En los contratos estatales, incluido el de obra pública, la
“ecuación contractual”, equilibrio financiero o equivalencia
prestacional, es un principio rector de orden público y, por
su virtud, debe mantenerse “la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
contratar”, a punto “que si se rompe por causas no imputables
a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas ne-
cesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una
responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”
(arts. 27; 3, inc. 2, 4 n.º 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley
80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2.º,
13, 58, 83 y 90 de la Constitución Política). [Se han suprimido
citaciones del texto original].
El equilibrio económico, ha señalado la jurisprudencia, podrá
romperse por actos o hechos imputables a la entidad contra-
tante, trátese de una conducta legítima o ilegítima causante de
un daño antijurídico que el contratista no debe soportar —v. gr.,
el ius variandi, por la alteración de las condiciones existentes
al contratar en ejercicio de las facultades “exorbitantes” de
interpretación, modificación y terminación unilaterales, el in-
cumplimiento contractual y los actos emanados de cualquier
autoridad u órgano del Estado, incluida la contratante, en
desarrollo de facultades constitucionales o legales (“hecho
del príncipe”, figura esta, stricto sensu diferente a la revisión
por imprevisión)—, así como, por circunstancias sobrevenidas
extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e inimputa-
bles a las partes por imprevisión. [Se han suprimido citaciones
del texto original].
nozcan a Confase S. A., teniendo en cuenta lo solicitado en esta demanda y lo
que resulte probado en el proceso, lo siguiente: a) Los mayores costos en que
la misma incurrió para actualizar y elaborar los nuevos diseños de la Estación
Central Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26; b) Las obras
no previstas en la Licitación Pública Idu-Lp- dG-022-2007 y en el Contrato Idu
136 de 2007, ejecutadas con base en los nuevos diseños actualizados en la
Estación Central Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle 26”.
564
El Contrato de Obra Idu 136 de 2007 se pacta a precio global,
excepto en las precisas actividades o asuntos para las cuales
se acordó un precio unitario, es decir, combina una y otra
modalidad.
En el contrato de obra a precio global, la contraprestación a
favor del contratista (retribución, remuneración o precio), se
pacta en una suma fija, única, total o global contentiva de todos
los costos directos e indirectos por la ejecución de íntegras las
obras y servicios contratados, sin derecho a un valor diferente
del estipulado.
Empero, ha dicho el Consejo de Estado, apreciación que
comparte este tribunal, que además de oneroso es conmuta-
tivo62, el precio global no excluye el equilibrio económico63
ni implica la asunción de aleas anormales, extraordinarias e
infinitas, actividades, obras distintas a las fijadas en el pliego
de condiciones y el contrato, ya provenientes de falencias de
la entidad contratante64, ora adicionales, que siendo no pre-
62 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo, Sección Tercera, sentencias de 29 de abril de 1999, exp. 14.855 y 15
de octubre 1999, exp. 10.929.
63 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección Tercera, sentencia 26 de febrero de 2004, rad.
25000232600019910739101(14043): “[...] La Sala precisa que la teoría del
equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso,
de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de
pago acordado; así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 29 de abril
de 1999, cuando dijo: ‘No es dable tampoco considerar que por tratarse de un
contrato de obra pública a «precio global» el contratista estaba impedido para
reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de
obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante’”.
64 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Adminis-
trativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, rad. 25000-23-26-000-
1994-00404-01(14823): “Según el artículo 88 en cita, en los contratos de obra
pública a precio global, el contratista asume directamente la ejecución de la
obra, por su cuenta y riesgo, en el entendido fijado en el pliego de condicio-
nes y en el contrato, no siendo de su incumbencia las obras necesarias para
la ejecución que la entidad, debiendo hacerlo, no previó. Sobre el particular,
en sentencia de 29 de abril de 1999 esta corporación sostuvo que pactar la
forma de pago a precio global no comporta el desconocimiento del derecho
565
vistas, esenciales, indispensables e inherentes, autorizadas,
construidas y entregadas, no se incluyen en el valor general
y deben reconocerse65 [las citas son del texto original].
[...] En la cuestión litigiosa, el material del proceso acredi-
ta que los estudios y diseños entregados para la Estación
Central-Conexión Operacional de la Troncal Caracas y Calle
26, como destaca el ministerio público, fueron deficientes e
incompletos, y el contratista debidamente autorizado por la
entidad contratante, debió realizar un nuevo diseño técnico
aceptado por esta, con el que construyó y entregó las obras, las
cuales no estaban previstas en los iniciales, en el presupuesto
del valor global de construcción de la licitación pública, ni en
el Contrato Idu 136 de 2007 y no es un riesgo a su cargo.
[...] El objeto del contrato […] consiste en la ejecución de las
obras de construcción y todas las actividades necesarias para
la adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema Trans-
milenio […] bajo la modalidad de precio global con ajuste,
incluyendo obras para redes, demoliciones y desvíos que se
ejecutarán bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste,
de conformidad con las especificaciones, programación y
manuales señalados en su contenido y en los apéndices A-H,
Anexo 1 y los documentos contractuales.
del contratista a reclamar por las falencias atribuibles a la entidad sobre
imprevistos en el proceso de selección o en el contrato”.
65 Nota original del laudo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente
15469: “Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron au-
torizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista
a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características,
en la medida [en] que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura
misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para
acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera
previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con
la ejecución de la obra contratada”; sentencias del 6 de abril de 2011, rad.
25000-23-26-000-1994-00404-01(14823); 31 de agosto de 2011, rad. 201125000-
23-26-000-1997-04390-01(18080); (Subsección B), 29 de septiembre de 2011.
Expediente 20740; (Subsección B), 29 de febrero de 2012, rad. 66001-23-31-
000-1993-03387-01(16371).
566
[…] La cláusula cuarta del contrato determinó su alcance y
desarrollo en sus distintas etapas, asumiendo el contratista
en la de preconstrucción, la obligación de estudiar, conocer,
ajustar, complementar y modificar los estudios y diseños res-
pectivos. (Cláusula 4, 4.1, 4.1.4.1 y 4.1.4.2.). Con el Otrosí n.º 2
del 16 de octubre de 2008, se acuerda iniciar la construcción, y
el contratista paralelamente, “deberá ajustar, adecuar, adaptar,
complementar y actualizar los estudios y diseños entregados
por el Idu durante la Etapa de Preconstrucción”, entendiéndose
“por actualización de los estudios y diseños, las actividades
que el contratista deba ejecutar para diseñar los faltantes de
estudios y diseños, o el rediseño de los mismos”, y “en el
evento de requerirse actualización de los estudios y diseños,
el contratista deberá presentar la cotización con el presupuesto
desglosado, para aprobación por parte del Idu, y suscripción
del correspondiente otrosí, si a ello hubiere lugar”. Por tanto, la
“actualización de los estudios y diseños” comprende “diseñar
los faltantes”, o sea, adicionar lo que falta, y “el rediseño”, esto
es, volver a diseñar o hacer un nuevo diseño.
El Apéndice A, modificado por el Adendo 3, singularizó el
alcance de las obras a ejecutar en la “Estación Central”, cuyos
estudios y diseños iniciales entregados por la entidad contra-
tante, no eran completos, suficientes, ni ejecutables.
Según el dictamen pericial técnico del Ingeniero Alfredo Ma-
lagón Bolaños “el Idu no puso a disposición del Contratista,
en el momento de suscribir el acta de inicio, ni durante la
Etapa de Preconstrucción, los estudios y diseños suficientes y
necesarios para ejecutar las obras correspondientes a la Esta-
ción Central”, y el “diseño entregado por el Idu era, además,
inejecutable puesto que correspondía al desarrollo total de la
Estación Central, mientras que el alcance previsto por el Idu
para esta Meta Física se limitó a su primera etapa, es decir, a
la conexión operacional de la Troncal Caracas y Calle 26, con
lo cual el proyecto original no se pudo construir […]” [se han
suprimido citaciones del texto original].
567
Las conclusiones del experto sobre la falta de plenitud de
los estudios y diseños iniciales se constatan con las comuni-
caciones a propósito del contratista y fue reconocida tanto
por la interventoría como por la entidad contratante [se han
suprimido citaciones del texto original].
[...] No obstante autorizar y reconocer el Idu la actualización
en el Acta de Reunión n.º 1 del 11 de marzo de 2009 y aceptar
la propuesta técnica de actualización según oficio Idu-021239-
Steo-3300 del 20 de marzo de 2009, posteriormente con el
n.º SteSt-20103460488781 del 23 de septiembre de 2010, consi-
deró que era un “ajuste”, y no una modificación de las condi-
ciones originarias del proyecto, posición reiterada en el Acta
n.º 5 de Arreglo Directo del 28 de junio de 2011.
[...] Como demuestran los elementos probatorios, el contratista
con la autorización de la entidad contratante elaboró los dise-
ños de la Estación Central-Conexión Operacional de la Tron-
cal Caracas y Calle 26 que fueron aceptados por esta, con su
presupuesto y justificación, ejecutó y entregó las obras con-
templadas en los mismos, el Idu autorizó y aceptó que se tra-
taba de una “actualización”, para considerar ulteriormente,
y en contra de lo que ya había admitido, que se trataba de un
“ajuste”.
Confrontado el alcance de los diseños y obras iniciales y de
la “actualización”, es inadmisible la perspectiva del “ajuste”,
pues el contratista estricto sensu elaboró un nuevo diseño
distinto del inicial, por lo cual, las obras ejecutadas, construi-
das y entregadas con autorización del Idu, desde luego, no
se comprenden en aquellos, tampoco hacen parte del precio
global contratado, ni del presupuesto desglosado del Adendo
6, a punto que varios ítems no estaban en este.
De otra parte, la conducta de la entidad contratante al autorizar
la “actualización”, aceptar la justificación técnica, y la construc-
ción de las obras contempladas en los diseños elaborados por
el contratista, para ulteriormente considerar que es “ajuste”,
es contraria al “acto propio” y a la confianza legítima.
568
[...] En adición, como anota el procurador en su concepto, los
nuevos diseños y las nuevas obras difieren de un “ajuste” a
los iniciales, tampoco están remunerados en el precio global,
“ni son riesgos que Confase se encuentre en el deber de sopor-
tar. Si se observa el Contrato Idu 136 de 2007, basta una simple
lectura del mismo para darse cuenta que el riesgo por trabajos
adicionales y no previstos le son imputables a la entidad y no
a su colaborador; la cláusula 8.2. “De riesgos en cabeza de la
entidad contratante” estipula: “8.2. Riesgos que asumen el Idu
y Transmilenio S. A. a) Riesgos de construcción: […] Cantida-
des de obra: Derivado de las mayores o menores cantidades de
obra para redes, demoliciones, desvíos y parcialmente el riesgo
por las obras no previstas y/o adicionales”.
[...] En este contexto, razón asiste a la convocante y al ministe-
rio público al señalar y también así concluye el tribunal, que los
elementos probatorios acreditan además de las deficiencias de
los diseños y estudios entregados por la entidad contratante, la
elaboración con su autorización de la “actualización” sustan-
cialmente diferente de aquellos, la construcción y entrega de
las obras contempladas en estos, necesarias e indispensables
técnicamente, distintas y no previstas en los diseños inicia-
les entregados, ni en el presupuesto del Adendo n.º 6 de la
Licitación Pública n.º Idu-Lp-dG-022-2007 ni en el valor global
del contrato, por lo cual deben reconocerse, descontando de
su valor real, el del presupuesto desglosado para las iniciales,
de ahí que esta pretensión prospera.
Comentario
En esta acuciosa decisión el panel arbitral encontró probada
la culpa de la entidad contratante (al elaborar diseños defi-
cientes e incompletos), calificó la consideración de “ajuste”
que esta hizo de la modificación a los diseños como una
conducta contraria al “acto propio” y a la confianza legítima
y, además, concluyó que el Idu había asumido el riesgo de
mayores cantidades de obra.
569
No obstante las anteriores verificaciones, sin que el de-
mandante lo solicitara, el tribunal acudió a la doctrina
del equilibrio económico como fundamento de la respon-
sabilidad del Idu, pues, en su sentir, esta comprendía el
incumplimiento contractual.
Esta posición del laudo resulta muy discutible, en la
medida en que las situaciones imputables a las partes, in-
cluido el incumplimiento contractual, son incompatibles
con el desequilibrio económico. A este respecto, señala el
profesor Pedro Zapata:
[...] una de las talanqueras que han impedido lograr un enten-
dimiento pacífico de las situaciones que se suelen enmarcar
dentro de la noción del equilibrio económico, que ha imposi-
bilitado un tratamiento común, es que a través del equilibrio
y sus causales se han intentado explicar fenómenos jurídicos
que, en puridad, responden a lógicas conceptuales diversas66.
Se sabe que la Ley 80 de 1993 (que incluye en el artículo
5.1 de manera expresa el incumplimiento como causa de
ruptura del equilibrio contractual) confunde los fenómenos
de responsabilidad por culpa y compensación por desequi-
librio económico67. El Consejo de Estado, especialmente
en los comienzos de la vigencia de la Ley 80, entendió que
la inobservancia del contenido obligacional de una de las
partes era causa eficiente del quebranto al equilibrio eco-
66 pedro zapata GarCía, Fundamentos y límites de la responsabilidad del Estado.
Una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 382.
67 El profesor José Luis Benavides advirtió desde hace más de una década que
“si las condiciones de ejecución del contrato se ven alteradas por el incum-
plimiento de una de las partes, no se está frente a un evento de desequilibrio
financiero del contrato, pese a que así lo afirme el artículo 5.1 de la Ley 80”.
Cfr. JoSé LuIS BeNavIdeS, “La noción equívoca del equilibrio contractual”, en
Emilsen González (dir.), Libro en memoria del Prof. Luis Villar Borda, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 73-100.
570
nómico del contrato68, mientras que en otras oportunidades
ha diferenciado las dos nociones, en el sentido de considerar
el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno
completamente ajeno al incumplimiento contractual69.
Un antecedente de la diferenciación puede encontrarse
en la sentencia del Consejo de Estado de 11 de mayo de
1999[70]. En esa oportunidad la corporación sostuvo que
mientras en la búsqueda de la ecuación financiera las re-
clamaciones del contratista se juzgan con referencia a la ley
y a las condiciones económicas de su ejecución, el incum-
plimiento supone un juicio sobre la conducta de las partes,
pero respecto a las cláusulas del contrato y a lo ejecutado
por los contratantes.
El estado actual de la jurisprudencia considera que el
equilibrio y el incumplimiento se diferencian porque cada
uno forma parte de un régimen distinto de responsabilidad,
en virtud de la finalidad que los orienta, la prueba que cada
uno requiere y la forma integral de su reparación71.
D. Declaraciones relativas a las condiciones existentes
De acuerdo con los Principios de Derecho Europeo de
Contratos, “una declaración hecha por alguna de las partes
antes o durante la conclusión del contrato se debe conside-
rar fuente de obligación contractual si así razonablemente
68 CE, III, sents. 15/02/1999, exp. 11.194; 29/04/1999, exp. 14.855; 21/06/1999,
exp. 14.943; 31/08/2011, exp. 18.080. En esta última sentencia, la magistrada
ponente, aunque reconoce que se discute que el incumplimiento del contrato
sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, sostiene que “lo
cierto es que el inciso segundo del numeral 1.º del artículo 5.º de la Ley 80 de
1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero”.
69 CE, sec. III, sent. 13/02/2013, exp. 24.996; sec. III. A, sent. 02/07/2015, exp.
34.518 y sent. 02/12/2005, exp. 36.285.
70 CE, sec. III, sent. 11/05/1999, exp. 14.514.
71 En este sentido, véase CE, sec. III. A, sent. 07/12/2016, 36.430; sec. III. C, sent.
06/05/2015, exp. 31.837; sec. III, sent. 27/03/2014, exp 29.214; sec. III. A, sent.
21/09 2016, exp. 51.341.
571
lo entendió la otra parte de acuerdo con las circunstancias,
teniendo en cuenta: a) la importancia aparente de la declara-
ción para la otra parte; b) si la parte formuló la declaración
en el marco de una operación de negocios y c) la experiencia
profesional de cada una de las partes”72.
En la propuesta de codificación del derecho de contratos
efectuada por McGregor por encargo de la Law Commis-
sion, se señala que “la declaración, expresada de cualquier
modo, acerca de un estado de hecho o derecho, actual o
pasado, realizada por una parte a la otra, se presumirá
disposición contractual, y por ende constituirá garantía de
la verdad de lo declarado, si la parte a la que se hizo confió
razonablemente en ella al contratar”73.
Se trata, también, de una garantía a la cual se recurre
de manera extendida en el sector de la construcción de
infraestructura, por medio de la cual el constructor tendría
derecho al reconocimiento de costo y tiempo adicionales
a causa del encuentro de condiciones distintas de las re-
presentadas por el dueño. Según la doctrina, constituyen
requisitos de procedibilidad de su reconocimiento que los
planos y especificaciones contengan indicaciones expresas
relacionadas con las condiciones físicas en el sitio de la
obra, que el contratista confíe en tales representaciones, que
las condiciones reales difieran de las que fueron indicadas
y que la diferencia afecte los trabajos adelantados por el
contratista74.
72 Art. 6.101.1.
73 Vid ., harvey MCGreGor, A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law
Commission, Milán, A. Giuffrè Editore, 1993, § 103.
74 oLIver hoLMeS, “Implied duties and obligations in construction contracts”,
en The 2015 edition of the American Bar Association’s Model Jury Instructions:
Construction Litigation, Chapter four. Disponible en -
canbar.org/content/dam/aba/publications/books/Ch_04_Model_Jury_
Instructions_Construction_Litigation.authcheckdam.pdf> (consultada el
15/06/2016).
572
Los casos que se exponen a continuación ilustran el tra-
tamiento de los tribunales a estas declaraciones.
1. Área de construcción de edificio educativo
En un contrato a precio global para la construcción de una
institución educativa, de acuerdo con los hechos de la de-
manda, la Administración contratante hizo entrega al con-
tratista de la licencia de construcción, cuya área construida
aprobada era de 5.966,44 m2. El área realmente construida fue
de 9.455 m2, por lo que el constructor solicitó en demanda
arbitral que se declarara que la entidad convocada “incum-
plió con el principio de planeación contractual, al estimar un
área de construcción totalmente inferior a la que realmente
se ejecutó”, por lo que debía ordenarse el reconocimiento y
pago de la mayor área construida. En los siguientes apartes
se exponen los criterios con fundamento en los cuales el
tribunal75 resolvió esta pretensión:
A lo largo del proceso, las partes mantuvieron sus posiciones
abiertamente contradictorias. Mientras que para la convocada
el contrato no especificó un área en términos de metros cua-
drados, para la convocante dicha área sí se mencionó, pues
la licencia de construcción se otorgó para construir la precisa
cantidad de 5.966,44 m2.
Del análisis y la valoración de la prueba pericial, al tribunal
le queda perfectamente claro que en la fase previa o precon-
tractual, la entidad contratante interpretó erróneamente los
planos de diseño, lo cual la condujo a elaborar los documentos
previos (licencia de construcción y prepuesto oficial) sobre
bases equivocadas respecto al área de construcción de la obra.
75 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de Varela Fiholl &
Compañía Ltda. y Heymocol Ltda. vs. Secretaría de Educación del Distrito,
Bogotá, 22/02/2010. Árbitros: Guillermo Gamba Posada (presidente), Luis
Ignacio Betancur Escobar y Manuel Guillermo Sarmiento García.
573
Por ende, la Sed indujo a un error a todos los proponentes
cuando les suministró los documentos en cuestión para que
presentaran sus respectivas ofertas. Esta [fue] la razón por
la cual todos los partícipes en el proceso de licitación del Ied
Santa Marta erraran en el cálculo del área por construir y por
ende, en el valor total del contrato.
No obstante, haberse concluido en la prueba pericial, que era
posible derivar el área total del Ied Santa Marta de los planos
arquitectónicos entregados por la Sed a los proponentes, es
evidente, en virtud del ya analizado principio de la planeación
contractual, no correspondía a aquellos efectuar tales cálculos
pues legítimamente tenían derecho a confiar en la información
proporcionada por la entidad contratante.
De las pruebas que obran en el proceso, tanto documentales
como periciales, se concluye que la entidad convocada no
realizó una adecuada planeación del contrato […] al haber su-
ministrado a todos los proponentes, y entre ellos naturalmente
a la entidad convocante, diversos documentos de los cuales
se derivaba que el área de construcción era de 5.966.40 m2, la
cual difería sustancialmente del área resultante de los planos
de diseño, que de conformidad con los dictámenes periciales
practicados en el presente proceso arbitral era de 7.050,06 m2,
para el perito Palomino y de 7.252,66 m2 para el perito Reyes.
Dicha inconsistencia en que incurrió la entidad convocada es
consecuencia de una evidente falla en la planeación del con-
trato de obra pública, principio este fundamental en la etapa
precontractual del proceso de contratación estatal, como lo
1993 y su Decreto reglamentario 2170 de 2002, y constituye un
factor de imputación de la responsabilidad precontractual de
dicha entidad, que le ocasionó un perjuicio al consorcio con-
vocante, consistente en la mayor cantidad de obra que debió
construir y que no se le pagó, porque la modalidad contractual
era de precio global fijo sin reajustes.
En principio y partiendo del contenido de los pliegos de
condiciones y del contrato, el tribunal observa que el área
574
por construir no se mencionó concretamente en ninguno de
estos documentos. Sin embargo, la convocada sí suministró
los elementos para determinarla, ya que, tratándose de la
modalidad contractual “de precio global fijo y sin reajustes”,
el área por construir según el contrato era indeterminada pero
determinable.
El tribunal observa que la licencia de construcción y su prórroga
—la cual no modificó el área por construir— fueron entre-
gadas por la convocada a todos los proponentes, incluyendo
obviamente a la convocante. No obstante, en el contrato no
hay referencia a tal documento, con excepción de una indirecta
que se hace en la cláusula vigésima tercera (Documentos),
según la cual: “[s]on documentos básicos, antecedentes y
fundamentos de este contrato y que forman parte integral del
mismo los que se enuncian a continuación: [...] J) Los demás
documentos que directa o indirectamente se relacionen con
este contrato o su ejecución”.
Sin duda la licencia de construcción es uno de tales docu-
mentos, motivo por el cual ella hace parte fundamental de los
documentos previos a que se refieren los numerales 70 y 120
del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
[…] En este orden de ideas, la diferencia entre el área de la
licencia de construcción y la estimada por el señalado perito
es de 1.494,94 m2, que viene a ser la mayor cantidad de obra
construida por el Consorcio Varela-Fiholl. Tomando como pre-
cio del metro cuadrado el establecido en el dictamen rendido
por el perito Camilo Andrés Reyes Rodríguez, que equivale a
setecientos sesenta y tres mil trescientos setenta y nueve pesos
con cincuenta y cinco centavos ($763.379,55), se tiene que la Sed
habrá de pagar a la convocante la cantidad de mil doscientos
catorce millones setecientos mil trescientos cuarenta y un pesos
con cincuenta y tres centavos ($1.214.700.341,53), resultante de
multiplicar la mayor cantidad de metros cuadrados construi-
dos por el valor unitario del metro cuadrado. Esta suma, será
la indemnización que por tal concepto debe pagar la Secretaria
de Educación del Distrito a la entidad convocante, como se
expresará en la parte resolutiva del presente laudo.
575
De acuerdo con lo solicitado en la pretensión cuarta condena-
toria de la demanda, el tribunal estima procedente decretar
la actualización de la suma antes mencionada, teniendo en
cuenta el incremento del IpC desde la fecha de entrega de la
obra, 18 de marzo de 2005 hasta la fecha en que se realice el
pago. El valor de tal actualización, a la fecha de este laudo,
asciende a doscientos nueve millones doscientos noventa y
siete mil novecientos veintidós pesos ($209.297.922).
2. Existencia de franjas de pista en el aeropuerto de Quibdó
Con ocasión de un contrato que tenía por objeto la ade-
cuación de un aeropuerto concesionado, se invocó esta
modalidad de garantía ante un tribunal arbitral76 para que
resolviera una diferencia suscitada entre las partes referen-
te a las condiciones físicas del sitio de la obra que fueron
declaradas por el comitente. En efecto, entre otras preten-
siones de la demanda se solicitaba que se declarara que el
comitente había incumplido el contrato de concesión, por
haber violado el deber de entregar información adecuada,
de tal forma que la información suministrada no coinci-
día con la realidad de las franjas de pista77 del aeropuerto
concesionado y por ende el alcance de la obra inicialmente
previsto rebasó el pacto contractual, lo que dio lugar a la
ejecución de obras adicionales y nuevas, no previstas, que
no habían sido reconocidas ni pagadas, lo que generó al
concesionario una mayor onerosidad. Se solicitó, de manera
76 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de arbitraje de Sociedad Operadora
de Aeropuertos de Centro Norte S. A. (Airplan S. A.) contra Unidad Adminis-
trativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) y el Establecimiento Público
Aeropuerto Olaya Herrera, Bogotá, 13/06/2014. Árbitros: Consuelo Sarria
Olcos (presidente), Felipe Vivero Arciniegas, Gabriel Melo Guevara y Carlos
Mayorga Escobar.
77 De acuerdo con el laudo, se denomina así al terreno contiguo a la pista de
despegue y aterrizaje que corresponde a la zona que sirve para reducir el
riesgo de daño de las aeronaves que en las maniobras propias de la operación
aeronáutica se salen de la pista.
576
consecuencial, el reconocimiento y pago de dichas obras y
de la totalidad de sobrecostos y perjuicios.
Al resolver el problema jurídico relativo al deber de
información, el tribunal realizó un análisis de esta figu-
ra, “en contraposición con el deber de planeación” de la
entidad contratante, del cual subrayamos los siguientes
pronunciamientos:
En primer lugar, debe precisarse que el deber de información
se deriva del principio de la buena fe, tratándose este último
de un principio de rango constitucional. En efecto [cita los
863 del Código de Comercio].
De acuerdo con las normas citadas, es claro que el principio
de buena fe no solo opera en la etapa contractual, sino que es de
imperativo cumplimiento también en la etapa precontractual.
[...] Por su parte, el deber de información de los proponentes
estriba en la carga de debida diligencia frente a la estructura-
ción de la oferta contando con personal calificado para esos
efectos, conforme lo previó el propio pliego de condiciones
de la licitación pública y en particular el “Apéndice C” de su
Anexo 1 que dieron origen al contrato bajo revisión.
[...] [L]os interesados en celebrar un contrato están obligados a
guiarse por el principio de la buena fe y en atención a este,
al deber de información, lo que implica, por una parte, que la
Administración debe suministrar las informaciones relevantes,
y por la otra que, el proponente actuar [sic] con la debida dili-
gencia, con el objetivo de que efectivamente exista un acuerdo
real de voluntades.
Ahora bien, existe también el principio de planeación como rector
en la contratación estatal, que aun cuando no se encuentra
expresamente tipificado en la Ley 80 de 1993, “se infiere: de los
artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7
y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los
577
numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del
artículo 2.º del Decreto 01 de 1984 […] [bastardilla del texto].
[...] [E]l principio de planeación se refiere al deber que está
en cabeza de la entidad contratante de estructurar el proceso
de selección atendiendo a una serie de estudios fidedignos, de
manera que se establezcan claramente las obligaciones de las
partes y la distribución de riesgos, entre otras.
[...] [A]l hacer una revisión del contrato de concesión […]
deberá hacerse una evaluación para establecer si las partes
cumplieron el deber de información, el deber de planeación y
la debida diligencia exigida para cada una de ellas, de acuerdo
con las cargas previstas en los documentos que dieron origen
al contrato.
Al respecto, debe decirse que en el pliego de condiciones se
especificó, sin lugar a dudas, que le correspondía al propo-
nente verificar por sus propios medios la información que la
entidad concedente ponía a su disposición, para lo cual podía
hacer preguntas, solicitar las visitas que considerara necesarias
etc., adicionalmente la propuesta debía ser presentada con
fundamento en sus propios estudios sobre el objeto a contratar.
[...] Es importante resaltar que el pliego en su apartado 1.13
denominado “Fuentes de información de la licitación” con-
tiene previsiones según las cuales la información proporcio-
nada a los proponentes era “meramente informativa” y no
era entregada “para el propósito de la presentación de las
propuestas”. Particularmente, se estableció en ese numeral
que dicha información “Tampoco servirá de base para realizar
reclamación alguna a la Aerocivil o al asesor”.
En el numeral 1.15 del pliego que se titula “Debida diligencia
e información” se estableció que con la sola presentación de la
propuesta se consideraba que el proponente había “realizado
el examen completo de todos los aspectos que inciden en la
participación de la licitación y en la celebración y ejecución
del contrato de concesión.
578
Así mismo el Anexo 1, Apéndice “C” del pliego bajo el numeral
1.2.1 establece en su parte final que “El concesionario, bajo su
responsabilidad, está obligado a verificar en los aeropuertos
la veracidad de la información suministrada y la precisión
técnica en la misma. Se entiende que el concesionario, al mo-
mento de presentar la propuesta, ha efectuado la revisión de
la información suministrada y realizado el levantamiento
de la información necesaria para su presentación.
El mismo Anexo 1 del pliego de condiciones, en su Apéndice
“C” denominado “Plan de inversión y especificaciones técni-
cas del plan de inversión” establece […] que el concesionario
“ejecutará trabajos de nivelación y compactación de la franja
de pista, de manera que se dé cumplimiento a la norma ae-
roportuaria sobre esta infraestructura”. La norma a que se
refiere esta disposición contractual es el R. A. C. cuyo ámbito
de aplicación está enmarcado en el numeral 14.2.1.17 y está de-
finido como norma aplicable al contrato bajo el numeral 1.2.10
del mismo Apéndice “C”.
Ahora bien, respecto de este mismo asunto, el contrato de
concesión señaló lo siguiente:
21.9 Información suministrada y plan de negocios: el conce-
sionario señala además, que:
(i) Ni la República de Colombia, ni el Ministerio de Transporte,
ni la Aerocivil, ni el Municipio de Medellín, ni el aoh, ni la
Gobernación de Antioquia, ni el asesor, ni sus representantes,
funcionarios, asesores o empleados, ni persona alguna que
actúe en nombre de cualquiera de ellas, han hecho declara-
ción o aseveración alguna, expresa o implícita, en cuanto a la
integridad, exactitud y calidad de la información suministrada
al concesionario con ocasión de la licitación, con excepción de
la contenida en el pliego de condiciones.
[...] (iii) El concesionario ha hecho sus propias averiguaciones,
estudios y análisis y se considera satisfecho con respecto a to-
dos los asuntos pertinentes para tomar su decisión de asumir
579
las obligaciones que en virtud de este contrato se le imponen,
al igual que los riesgos que se derivan de la condición de
concesionario.
[...] (vi) El concesionario declara conocer en detalle las carac-
terísticas y las condiciones de operación de cada uno de los
aeropuertos.
En el mismo sentido, el numeral 1.2.1. del apéndice C al
contrato de concesión señaló lo siguiente:
El plan de inversión de los aeropuertos mencionados pre-
cedentemente establece la relación de obras y suministros a
ejecutar por el concesionario durante el período de concesión.
El referido plan determina las intervenciones que se realiza-
rán durante el tiempo de la concesión. Igualmente establecen
cada uno de los activadores del inicio de las inversiones y el
alcance técnico de las mismas. El concesionario, bajo su respon-
sabilidad, está obligado a verificar en los aeropuertos la veracidad de
la información suministrada y la precisión técnica de la misma. Se
entiende que el concesionario, al momento de presentar la propuesta,
ha efectuado la revisión de la información suministrada y realizado
el levantamiento de la información necesaria para su presentación.
Teniendo en cuenta el análisis de principios, las disposiciones
contractuales y del pliego de condiciones, encuentra el tribu-
nal que, en efecto, la convocante faltó al deber de diligencia
frente al alcance de las obligaciones relacionadas con la franja
de pista, tras considerar que la información suministrada por
las convocadas era suficiente, olvidando las cargas que le
correspondían para la estructuración de su oferta.
[...] [S]e desprende del análisis de los documentos que obran
en el expediente, que al momento de la estructuración de la
oferta se desconocieron importantes elementos que tenían
la potencialidad de hacer una adecuada identificación del
alcance de las obligaciones que iría a asumir el futuro con-
cesionario.
580
Por esa razón se encuentra que el concesionario evidente-
mente desconoció la carga de diligencia que le había sido
asignada, por no haber adelantado una adecuada verifica-
ción de la infraestructura que recibiría en concesión, ni de
su estado, ni de las condiciones en que debía adecuarla para
ponerla al servicio del proyecto, lo que derivó en un error en
el alcance de los trabajos que debía acometer para adecuar la
infraestructura que recibiría y debía poner al servicio acor-
de con los requerimientos del contrato y de la normatividad de
seguridad aérea, que no era desconocida por el proponente
dada su experiencia en el ramo.
En efecto, la oferta limitó el alcance de las obligaciones por
un entendimiento restringido del alcance de las actividades
a desarrollar, tras la ausencia de una diligente verificación de
la infraestructura al tiempo de estructurar la oferta.
[...] [N]o bastaba que el proponente previera la existencia de las
franjas de pista, debía verificar además de su existencia,
la cantidad de obras y labores requeridas para su nivelación
en los términos contenidos en el Apéndice “C” de los pliegos
de condiciones.
En ese contexto, a los proponentes les correspondía adelantar
estudios, diseños y verificaciones autónomas sobre el alcance
de las obligaciones que irían a adquirir como concesionarios de
la infraestructura aeroportuaria entregada por las convocadas,
por medio de instrumentos, estudios, verificaciones e inspec-
ciones que dieran certeza sobre el real estado de los elementos
estructurales de la concesión que irían a recibir.
El otrora proponente no tenía espacio para suponer las activi-
dades que debía ejecutar, justamente de ahí derivaba el deber
de diligencia que se le impuso desde la estructuración del
contrato, teniendo presente que se trataba de la entrega de
una infraestructura que el Estado pretendía asignar para la
administración integral de los particulares con la obligación
de efectuar en ella un plan de inversiones y adecuaciones
581
que la mantuvieran en estado de operación acorde con los
instrumentos nacionales e internacionales de seguridad ae-
roportuaria [bastardilla del texto].
[…] [D]e las pruebas que obran en el expediente, se tiene que
la visita adelantada por quien era proponente y resultó ad-
judicatario, en particular en lo relacionado con el aeropuerto
El Caraño, no fue efectuada con el debido cuidado que de-
mandaba la estructuración de una oferta para acceder a un
contrato de concesión.
[...] En el evento de que el proponente hubiese actuado di-
ligentemente al momento precontractual de inspeccionar la
infraestructura que recibiría, fácil le podría resultar evidenciar
que las franjas de pista o no se encontraban en estado de ope-
rar conforme al R. A. C., o que no existían, o que adecuarlas
le significaría una mayor inversión y en cualquiera de esos
eventos, pudo poner en evidencia la situación al concedente y
solicitar la modificación del anexo técnico incluyendo mayores
cantidades de obra, o estimar mayores cantidades de obra
en la estructuración del modelo financiero, que terminaría
con una mayor propuesta económica. Pero guardó silencio
y contrató el riesgo.
[...] [N]o es posible aceptar la afirmación contenida en el
numeral 5.10.6. de la demanda arbitral en cuanto a que la
obligación de nivelar las franjas de pista aeropuerto de Quibdó
“presupone la existencia de las mismas”. Afirma la deman-
dante que con la realización del levantamiento topográfico “se
empezó a prever que el alcance de las obras iba a ser mayor al
presupuestado en los diseños por las condiciones del suelo,
que hasta ese momento eran desconocidas por Airplan”.
Con estas manifestaciones de la demanda arbitral, y las dispo-
siciones del pliego y el contrato, se evidencia la violación del
deber de cuidado en que incurrió el proponente al ofertar y
posteriormente al contratar, ya que la existencia de las franjas
era determinable con la sola inspección visual, lo mismo que su
estado, de modo que nada había de imprevisto, ni de incierto,
582
ni desconocido al momento de publicarse el pliego de condi-
ciones, e incluso de llevarse a cabo la visita que constituyera
un vicio oculto al momento de contratar.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012 con-
templó la posibilidad de “renegociar y modificar los contratos
con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico,
en los eventos en los que se materializan obstáculos no pre-
visibles, extraordinarios y no imputables al contratista”. Sin
embargo, en el presente caso no le es posible al concedente
modificar el contrato de concesión, ni reconocer valores adicio-
nales por la obras contratadas ya que frente a la infraestructura
concesionada, que el proponente declaró conocer, no existieron
causas imprevisibles, ni extraordinarias que variaran el estado
de las franjas de pista frente a las que se ofertó para proceder
a su adecuación.
[...] Sin embargo, por su falta de diligencia en cuanto a la ve-
rificación de las condiciones de la infraestructura existente,
la adecuación de tal infraestructura les resultaría más costo-
sa de lo que calcularon, sin que se pueda determinar que el
concedente les ocultó, o tergiversó la información disponible,
ni que existieron circunstancias imprevistas e imprevisibles
para las partes que pudiesen posibilitar el reconocimiento de
mayores valores en que hubiese incurrido el concesionario
para cumplir con lo pactado, que se reduce a una obligación
de resultado, cual es la nivelación de la franja de pista del
aeropuerto de Quibdó.
Comentario
La decisión del panel arbitral se enmarca en la verificación
de uno de los presupuestos de procedibilidad del reco-
nocimiento de violaciones a la garantía de condiciones
declaradas existentes: los planos y especificaciones han de
tener indicaciones expresas relacionadas con las condiciones
físicas en el sitio de la obra. En el caso estudiado, la exis-
tencia de las franjas de pista derivó de una suposición del
583
concesionario, por lo que el laudo, con inobjetable acierto,
desestimó la pretensión.
También merece acentuarse que el concienzudo análisis
que hizo el tribunal de la diligencia empleada por el con-
cesionario en el examen del sitio de la obra corresponde a
los criterios que las cortes de los Estados Unidos de Norte-
américa tienen en cuenta para evaluar la razonabilidad de
la investigación del sitio de la obra de parte del contratista:
1) el tiempo permitido para adelantar la investigación
durante la fase previa a la presentación de las ofertas78; 2)
los accesos al lugar de la obra y la medida en que las con-
diciones del sitio podían ser razonablemente descubiertas
sin una exploración detallada79; 3) las fallas del contratista
en la investigación del sitio de la obra hacen precluir la
prosperidad de una reclamación por condición diferente
del terreno si las condiciones reclamadas eran advertibles o
si eran razonablemente verificables mediante información
pertinente80.
3. Instalaciones en edificio de embajada
El Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norte-
américa contrató con un empresario el diseño y construcción
del edificio de una embajada. Durante la ejecución de la
obra el contratista debió afrontar problemas significativos,
que atribuyó a una declaración del Gobierno en el sentido
78 North Slope Technical Ltd. vs. U.S. 14 Cl. Ct. 242, 1988 WL 5080 (1988); Fehl-
haber Corp vs. United States, 138 Ct. Cl. 571, 151 F. Supp 817 (1957); Zontelli
& Sons, Inc. vs. City of Nashwauk, 373 N.W. 2d 744 (Minn. 1985).
79 Dept. of Transportation vs. P. DiMarco and Co., Inc., 711 A.2d 1088 (Pa. Com-
wlth. Ct. 1998); Midwest Dredging Co. vs. McAninch Corp., 424 N.W. 2d 216.
(Iowa 1988).
80 Larry D. Barnes, Inc. vs. U.S., 45 Fed. Appx. 907; 2002 WL 1890798. (Fed. Cir.
2002); Renda Marine, Inc. vs. U.S., 66 Fed Cl. 639 (2005); Conner Brothers
Construction Co., Inc. vs. U.S., 65 Fed. Cl. 657 (2005); Orlosky Inc. vs. U.S.,
64 Fed. Cl. 63 (2005).
584
de que todas las instalaciones e infraestructura necesarias
(fluido eléctrico, alcantarillado pluvial y vías de interco-
nexión entre el sitio de construcción y la red vial local) esta-
rían oportunamente disponibles en el sitio de construcción,
declaración en la que confió, y que fue incumplida, para
su detrimento.
Por tal motivo, presentó solicitud ante la Civilian Board
of Contract Appeals (CBCa), para que se le reconocieran los
costos adicionales en que tuvo que incurrir. Frente a esta
reclamación, el Departamento de Estado sostuvo que el
lenguaje expreso del contrato no comportaba ninguna pro-
mesa afirmativa, clara y directa, de la cual pudiera inferirse
una garantía.
La decisión que resolvió la diferencia estimó que la pros-
peridad de una reclamación por garantías incumplidas y fal-
sas declaraciones estaba sujeta a que el contratista acreditara
que los documentos contractuales, razonablemente leídos,
contenían promesas acerca de las condiciones esperadas y
que confió en esas promesas al momento de preparación
de la oferta y de la celebración del contrato81.
Según el tribunal, una garantía contractual es una prome-
sa otorgada por una de las partes acerca de la existencia de
un hecho sobre el cual la otra parte puede confiar, promesa
que tiene por finalidad aliviar al prometido del deber de
valorar los hechos por sí mismo.
El tribunal consideró que para la prosperidad de la re-
clamación el reclamante debía demostrar que la otra parte
otorgó una garantía contractual, implícita o explícita, mos-
trando que: 1) afirmó positivamente, sin lugar a dudas, la
existencia de un hecho; 2) el promitente se propuso relevar
81 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 28/03/2012. CBCa 490,
491, 492, 716, 1555, 1763 Fluor Intercontinental, Inc., vs. Department of State,
p. 2. Disponible en
rs_03-28-12_490-491-492-716-1555-1763_fluor_intercontinental_inc_508.pdf>.
585
a la otra parte del deber de verificar la existencia del hecho;
3) el hecho prometido resultó no ser verdadero82.
Comentario
El concepto de garantía implícita y su aplicación por las
cortes norteamericanas pueden consultarse en Oman-
Fischbach International (JV) vs. Pirie83; y Kolar, Inc. vs.
United States84.
Aunque el tribunal encontró que ninguno de los do-
cumentos contractuales contenía manifestaciones que
pudieran interpretarse como una garantía otorgada por el
contratante en el sentido de que la infraestructura estaría
disponible en algún momento específico y por consiguiente
no accedió a las pretensiones del demandante, el caso es
de particular utilidad porque ilustra sobre las condiciones
requeridas para que una solicitud de tal naturaleza esté
llamada a prosperar.
En el caso Ameriserv Trust And Financial Services Com-
pany As Trustee For The Employee Real Estate Construction
Trust Fund vS. United States85 se puede consultar un análisis
sobre el alcance de cada uno de los requisitos indicados
como presupuesto de prosperidad del reconocimiento.
82 Ibid., p. 15.
83 United States Court of Appeals for the Federal Circuit. Oman-Fischbach In-
ternational vs. Robert Pirie, Secretary of the Navy. 01-1075, 18/01/2002, 276
F.3d 1380 (Fed. Cir. 2002), Disponible en ce.org/pub/us/
case/reporter/F3/276/276.F3d.1380.01-1075.html>.
84 The United States Court of Federal Claims. Kolar, Inc. vs. United States, n.º
195-78. 650 F.2d 256 (20/05/1981). Disponible en
kolar-inc-v-united-states?resultsNav=false> (consultada el 30/11/2017).
85 The United States Court of Federal Claims. Ameriserv Trust And Financial
Services Company As Trustee for the Employee Real Estate Construction Trust
Fund vs. United States, n.º 14-1161C. (17/03/2016). Disponible en
ecf.cofc.uscourts.gov/cgi-bin/show_public_doc? 2014cv1161-41-0> (consul-
tada el 13/01/2017).
586
E. Improcedencia de compensación por
violación del deber de informarse
Una premisa bien establecida por la doctrina respecto de los
deberes precontractuales de información señala que corres-
ponde a cada parte el deber de informarse86. Los principios
generales del derecho87 y el derecho positivo consagran que
el error debe ser excusable atendidas las circunstancias para
que configure un vicio de la voluntad88, condición que no
se cumple cuando se pudo evitar empleando una diligencia
media89. Los tribunales desestiman el reconocimiento de
sobrecostos cuando se ha vulnerado el principio de auto-
rresponsabilidad. Los siguientes casos son ilustrativos de
esta posición.
1. Repavimentación de la pista sur del aeropuerto El Dorado
En el marco de un contrato para la repavimentación de la
pista sur y las calles de rodaje del aeropuerto El Dorado de
Bogotá, el contratista consideró que la información suminis-
trada por la entidad contratante fue incompleta, toda vez
que no reflejó de forma precisa las condiciones reales de la
zona de intervención del proyecto, hasta tal punto que el
real alcance de las intervenciones y los recursos necesarios
para acometer las obras solo se pudieron determinar con
posterioridad a la presentación de la propuesta. Bajo este
supuesto convocó a un tribunal de arbitramento en el que
86 LuIS díez-pICazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Introducción.
Teoría del Contrato, 6.ª ed., Navarra (Cizur Menor), Thomson Civitas, 2007,
pp. 312-313.
87 Conforme al artículo 4:103 de los Principios Europeos de Derecho de los
Contratos, una parte no podrá anular el contrato por error cuando atendidas
las circunstancias su error fuera inexcusable, o cuando dicha parte hubiera
asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.
89 CE, sec. III, sent. 19/11/2012, exp. 22.043.
587
pidió declarar que durante la ejecución del contrato se
presentaron circunstancias extraordinarias e imprevistas
sobrevinientes a su celebración que determinaron cambios
en las condiciones de ejecución, producidos por falencias en
la planeación y en la información contenida en los docu-
mentos precontractuales y contractuales, que ocasionaron
costos adicionales en algunos casos y excesiva onerosidad
en su contra, en otros.
El laudo arbitral que resolvió el asunto90 desestimó la
prosperidad de la pretensión de restablecimiento del equi-
librio prestacional, con el siguiente fundamento:
[...] Así pues, es claro que desde el momento en el cual sur-
gieron la dificultades, casi coetáneamente con la iniciación
de la ejecución del contrato, la Unión Temporal notó solo en
este instante la dificultad para alcanzar el objeto contratado
bajo las condiciones estipuladas, esto es, las pactadas; pero
¿qué circunstancias extraordinarias surgieron después de la
celebración? A juicio del tribunal, no se configura ninguna,
simplemente el contratista al estudiar la pista y las respectivas
calles de rodaje notó cuán costoso podría ser confeccionar la
obra que le fue encargada, pero esto responde más a una omi-
sión de aquel en la etapa precontractual que al acaecimiento
de situaciones imprevistas y extraordinarias; y es que por su
experticia y profesionalismo debió valorar e imponerse del
riesgo que asumía al comprometerse a ejecutar la obra por el
precio pactado.
Es de anotar que la hipótesis de la revisión judicial del contrato
por desequilibrio económico subyacente, tal y como está con-
sagrada en el artículo 863 del Código de Comercio, no resulta
aplicable a una violación del deber precontractual de informa-
90 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal
Aeropuerto el Dorado, Saglas Obras y Servicios S. A. y Constructora LhS S. A. S.
vs. Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S. A. (Codad S. A.), Bogotá,
D. C., 15/02/de 2015. Árbitros: William Namén Vargas (presidente), Alejandro
Venegas Frando y Juan Manuel Garrido Díaz.
588
ción, toda vez que como se vio, esta omisión, si bien puede re-
sultar reprochable y quebrantar el carácter conmutativo de un
contrato sinalagmático, es anterior a la celebración del con-
trato. Sobre este elemento de antelación de la información al
momento de la celebración del contrato, en varios apartes se
alude al carácter profesional del artífice empresario y cómo,
para el tribunal, hubo información antecedente suficiente y
se prescindió de acudir a hacer una inspección en la pista
que, en procura de su repavimentación, constituía el objeto
del contrato.
Como se vio previamente, al señalar las características del
contrato de obra civil, se hizo mención que, por regla general,
la obra a ejecutar debe hacerse por el artífice de tal manera
que permita su normal uso, salvo que, y como fue aquí el
caso, quien la encarga pida unas características especiales al
respecto. De los testimonios y la lectura del contrato, se con-
cluye que el objeto del mismo era justamente repavimentar la
pista sur y las respectivas calles de rodaje, con los estándares
de calidad fijadas por la norma técnica p401 de la faa, y entre
estos el índice de perfil por esta señalado.
Habiéndose obligado la Unión Temporal a elaborar la obra
según estos parámetros, asumió los riesgos razonables que
ello acarreaba, y al no conocer la situación de la pista, pues
no la había visitado previamente a la presentación de su
oferta y no existiendo estudios anteriores con respecto a ello,
el desequilibrio prestacional le es imputable, pues estaba en
la órbita del riesgo asumido. En consecuencia, no procede la
revisión del contrato.
Por lo anterior, no prospera la pretensión primera principal
de la demanda arbitral principal reformada.
2. Construcción del gasoducto Transoriente
En el tribunal de arbitramento convocado para resolver las
diferencias suscitadas durante la construcción a precio glo-
bal de un gasoducto, el convocante alegó que la información
589
suministrada por la convocada, previa a la celebración del
negocio, carecía de certeza y veracidad y que, por consiguien-
te, a ella no le correspondía asumir el costo de las mayores
cantidades de obra que se presentaron durante el de-
sarrollo del contrato, sobre todo a causa de la presencia
de roca en el trazado por donde se construyó el gasoducto.
La convocada sostuvo que la modalidad contractual de
precio global fijo implicaba que no habría reconocimiento
de ningún valor adicional al de la oferta, que reveló la in-
formación a su disposición con la advertencia de que
[...] esta no tenía un efecto vinculante, y en ese sentido, que le
asistía a cada proponente la obligación de realizar la investi-
gación propia que le permitiera la formulación de una oferta,
en la que el precio revelara la incorporación de los riesgos
asociados a la ejecución del proyecto, considerando su propia
experiencia en la construcción de ductos.
En la solución de este asunto se presentaron posiciones
diversas sobre la valoración de la diligencia empleada por
el contratista acerca de la verificación de la información. La
posición mayoritaria del panel arbitral consideró que los
estudios de suelos presentados en la invitación a ofertar
merecieron la confianza justificada del oferente, teniendo en
cuenta que tenían el carácter de completos y detallados de
manera suficiente, que el tiempo para preparar la oferta no
era suficiente para que se adelantara una verificación de ellos
y que durante la visita al sitio de la obra resultaba material-
mente imposible un conocimiento completo y adecuado de la
naturaleza y condición precisa del sitio de la construcción91.
91 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo
arbitral de Cosa Colombia S. A. S. (Cosacol S. A. S.) y Constructora Hermanos
Furlanetto Compañía Anónima Sucursal Colombia (Confurca Sucursal Co-
lombia), integrantes del Consorcio Cosacol-Confurca vs. Transportadora de
Gas del Oriente S. A. E. S. P. (Transoriente S. A. E. S. P.), Bogotá, 18/06/2014.
590
El tribunal concluyó que la oferta y por ende el con-
trato se proyectaron con fundamento en la información
suministrada por Transoriente en la etapa precontractual,
que resultó errada o insuficiente, imposibilitó cualquier
planeación e impuso un ritmo inadecuado a las labores con-
tratadas. Según el tribunal, la profesionalidad de la entidad
contratante, el largo tiempo de preparación del proyecto,
los estudios previos contratados para él y el breve término
concedido a los proponentes para formular sus ofertas ge-
neraron en estos la legítima confianza de que se trataba de
un proyecto construible, en el que la responsabilidad del
diseño (que resultó defectuoso) estaba a cargo de Transo-
riente. De acuerdo con este razonamiento, el laudo condenó
a Transoriente a pagar los sobrecostos correspondientes.
Posición del árbitro disidente
Consideró que la información previa tenía el carácter de
preliminar y no definitiva, que el proponente tenía el deber
de verificarla y ni siquiera lo intentó, a pesar de que esta
resultaba accesible, incurriendo de esa manera en falta de
diligencia y en un exceso de confianza que se erigía en
fuente de autorresponsabilidad92. En el salvamento de voto
se plantearon las siguientes consideraciones:
Cada contratante antes de prestar su consentimiento debe
realizar a su riesgo y por sí mismo las investigaciones nece-
sarias para informarse cabalmente del objeto del contrato, y
el hecho de que la otra parte no le haya advertido de todas
Árbitros: Gustavo Cuberos Gómez (presidente), Juan Carlos Expósito Vélez
y Ernesto Rengifo García, p. 21.
92 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo
arbitral de Cosacol S. A. S. y Confurca Sucursal Colombia vs. Transoriente
S. A. E. S. P., cit., salvamento de voto de Ernesto Rengifo García, p. 22.
591
las características del mismo no basta para configurar la re-
ticencia dolosa93.
Para que la ignorancia sea legítima se requiere que aquella
no provenga de la negligencia del errans. Con un mínimo de
diligencia y con base en los documentos preliminares entre-
gados, el demandante pudo haber concluido que su actividad
iba a ser desarrollada en tramos con roca94. Si quien ignora la
información (que resultaba accesible) fue negligente en pro-
curársela, la autorresponsabilidad sugerirá imputarle a este
último el riesgo de la información defectuosa95.
En el contrato examinado no existía una confianza legítima
fundada en la naturaleza del contrato (el de obra no supone
una confianza particular entre los contratantes, como sí ocurre
en el contrato de sociedad), ni en la calidad de las partes (am-
bos eran profesionales que debían procurarse su respectivas
informaciones y ser diligentes en sus actuaciones), ni en la in-
formación suministrada (el oferente fue advertido de que ella
era preliminar, no definitiva, y que debía ser complementada96.
No resultó probado en el proceso que la información suminis-
trada fuera mentirosa, errada o equivocada. Y sí resultó pro-
bado que el contratista no hizo ningún esfuerzo por revisarla,
verificarla o complementarla, habiendo podido hacerlo, por
tener acceso a la información97.
Los estudios entregados eran de factibilidad (fase 2) y no defi-
nitivos (fase 3)[98]. La información de ingeniería entregada con
93 Ibid., p. 10.
94 Ibid., pp. 5 y 7.
95 Ibid., p. 13.
96 Ibid., p. 8.
97 Ibid., p. 9.
98 En el Manual de servicios de consultoría para estudios y diseños, interventoría de
estudios y diseños y gerencia de proyectos en Invías, realizado por la Sociedad
Colombiana de Ingenieros, n.ºs vIII, Ix y x, se encuentran explicaciones detalla-
das sobre los alcances de cada fase de desarrollo de proyectos de ingeniería.
Disponible en .co/index.php/historico-cartelera-
592
las bases para la invitación a ofrecer puede calificarse como
básica e insuficiente desde un punto de vista cuantitativo para
determinar las condiciones de construcción del gasoducto,
razón por la cual debió haber sido complementada por el
contratista, lo cual no ocurrió99.
En síntesis, para el árbitro disidente Transoriente no debió ser
declarado responsable ni condenado al pago de compensación
alguna100.
3. Vía túnel en aeropuerto de Gibraltar
En un caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de
Inglaterra, Queen’s Bench Division, Sala de Tecnología y
Construcción101, el tema principal de controversia consistía
en determinar si la extensión y cantidad de material conta-
minado en el suelo y en el agua eran o no razonablemente
previsibles al momento de ofertar para un contratista ex-
perimentado.
El conflicto se originó en un contrato para la construcción
de un túnel y una vía en la península de Gibraltar, según las
Condiciones Generales de Contratación para Instalaciones
Industriales y para Proyectos de Diseño y Construcción de
Fidic (Libro Amarillo). El plazo del contrato era de veinti-
virtual/doc_download/3240-manual-de-servicios-de-consultoria-para-el-
invias> (consultada el 12/06/2016).
99 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo
arbitral de Cosacol S. A. S. y Confurca Sucursal Colombia vs. Transoriente
S. A. E. S. P., cit., salvamento, p. 20.
100 Ibid., p. 1.
101 High Court of Justice. Queen’y ss Bench Division. Technology and Construc-
tion Court. Obrascón Huarte Lain SA vs. HM Attorney General for Gibraltar,
Court of Appeal-Civil Division. [2014] ewhC 1028 (tCC). Texto completo de la
decisión disponible en
ew/cases/ewhc/tcc/2014/1028.html&query=(obrascon)+and+(huarte)+an
d+(lain)+and+(sa)+and+(v)+and+(her)+and+(majesty %27s)+and+(attorne
y)+and+(general)+and+(for)+and+(gibraltar)+and+(.2014.)+and+(ewhc)+a
nd+(1028)+and+((tcc))>.
593
cuatro meses y su precio de alrededor de 30,2 millones de
libras esterlinas.
El contrato establecía que el contratante pondría a dispo-
sición del contratista, para su información, con antelación
a la fecha base, todos los datos relevantes que tuviera sobre
las condiciones subsuperficiales e hidrológicas del sitio de la
obra, incluidos los aspectos ambientales y toda información
sobre los mismos aspectos que llegara a tener con posterio-
ridad a la fecha base. El contratista tenía la responsabilidad
de interpretar esa información.
Se consideraba que el contratista había obtenido —en
la medida de lo posible, teniendo en cuenta costo y tiem-
po— toda la información necesaria en cuanto a los riesgos,
contingencias y otras circunstancias que pudieran afectar
los trabajos. En la misma medida, se consideraba que el
contratista había inspeccionado y examinado el sitio, sus
alrededores, y toda otra información disponible y había
quedado satisfecho antes de presentar la oferta en lo que se
refería a todos los asuntos relevantes, incluso la forma y la
naturaleza del sitio (aun las condiciones subsuperficiales),
los alcances y la naturaleza de los trabajos y de los bienes
necesarios para la ejecución y terminación de las obras y la
remediación de cualquier defecto.
Se consideraba también que el contratista estaba satisfe-
cho tanto con la corrección y suficiencia del monto aceptado
del contrato, que tenía a su base la información necesaria,
como con todos los asuntos relevantes relacionados con
los datos del sitio y todo dato adicional relativo al diseño.
Salvo que se estableciera otra cosa en el contrato, el monto
aceptado del contrato cubría todas las obligaciones del con-
tratista conforme al contrato y todo lo necesario para el di-
seño, ejecución y debida terminación de las obras y para la
remediación de cualquier defecto.
Los estudios indicaban que el área había sido utilizada
para propósitos militares, desde el Sitio de Gibraltar (1779-
1783). En proximidad al lugar de la obra funcionaba desde
594
1931 una pista aérea, y un aeropuerto militar desde 1943.
Los estudios también señalaban que existía un riesgo bajo
de exposición a materiales contaminantes durante la excava-
ción102. El capítulo 7.º de la evaluación de impactos ambien-
tales sostuvo que se hicieron pruebas en suelos y en agua
para una serie de contaminantes, cuyos resultados fueron
comparados contra las guías vigentes de concentración de
contaminantes que afectan la salud humana, las cuales in-
dicaban la existencia de bajos niveles de contaminación103,
inferiores a los umbrales de significancia.
En el acápite de evaluación de impactos, el estudio con-
sideró que existía un potencial de afectación temporal bajo
a medio por efectos adversos de contaminación del terreno
con plomo e hidrocarburos. Se estimó que por concepto de
excavación de túneles se producirían 180.000 m3 de arena y
10.000 de tierra contaminada, cuya evaluación de impacto
fue estimada individualmente como no significativa, y en
términos globales como de bajo impacto.
En cuanto a las condiciones existentes del agua, el estu-
dio identificó un acuífero de importancia en proximidad al
lugar de la obra, que servía como fuente de extracción para
agua potable. El estudio sostuvo que no existía evidencia
de contaminación del agua subterránea en el istmo por
agentes como petróleo, pesticidas u otros contaminantes
indicativos de impactos humanos. Expresó que resultaba
predecible que las actividades de construcción afectaran la
calidad del agua, entre otras razones por la polución pro-
veniente de la generación de polvo, el derrame accidental
de combustibles y el ingreso de sólidos en suspenso al agua
marina o subterránea. Estableció que las actividades cons-
tructivas podrían interferir en la contaminación existente
y generar nuevos senderos mediante los cuales el material
102 Ibid., p. 89.
103 Ibid., p. 90.
595
contaminado podría migrar hacia los acuíferos del terreno,
lo cual entrañaría impactos de significancia media.
Ante el descubrimiento de contaminantes en el suelo y
en el agua subterránea en cantidades no previstas y también
de roca en cantidades inesperadas, el contratista formuló
una reclamación (no aceptada por el contratante) orientada
a obtener una extensión de tiempo y el reconocimiento y
pago de costos adicionales. El reequilibrio económico del
contrato, de acuerdo con las reclamaciones presentadas por
el contratista, implicaba un presupuesto de 98 millones de
libras esterlinas, tres veces superior al presupuesto inicial104.
El contrato se dio por terminado sin que las obras se comple-
taran, en medio de acusaciones recíprocas de incum-
plimiento de cada parte. En las líneas que siguen se resumirá
la posición del alto tribunal en cuanto a la previsibilidad de
encontrar suelo contaminado.
El juez encontró que la cantidad de contaminantes ha-
llados en el terreno era razonablemente previsible105 por un
contratista experimentado. La evidencia examinada por la
Corte indica que la contaminación del terreno tuvo origen
en las actividades militares realizadas en siglos anteriores
y en la utilización del lugar como un campo de aviación
en el siglo xx. Los disparos realizados en el campo de tiro
habrían esparcido residuos de plomo provenientes de las
balas. Las actividades del campo de aviación habrían ge-
nerado contaminación adicional, por el combustible de los
aviones y por las sustancias utilizadas para deshelar las
pistas, entre otros contaminantes.
Todos estos asuntos fueron claramente enunciados en
el estudio proporcionado a los licitadores. En efecto, uno
de los planos del anexo del estudio mostraba el campo de
104 Ibid., p. 69.
105 Las cláusulas relevantes del contrato definían lo imprevisible, de acuerdo
con el modelo Fidic, como aquello que no era razonablemente previsible
por un contratista experimentado al momento de formular la oferta.
596
tiro en la esquina noreste del istmo, con las dianas en las
zonas donde el túnel debía construirse. En su mayor parte,
la contaminación estuvo confinada en los rellenos antrópi-
cos, de manera no uniforme, según se desprendía de los
sondeos. Algunas áreas estaban libres de contaminación;
otras estaban contaminadas en niveles superiores a los
umbrales permitidos.
El plan de manejo ambiental presentado por el construc-
tor estableció que habría “una separación correcta de resi-
duos” y que los materiales contaminados serían “removidos
del sitio, almacenados y dispuestos en un sitio autorizado”.
La Corte encontró que Obrascón incumplió su propio plan
de manejo, dado que almacenaba los materiales excavados
en forma indiscriminada, sin ningún intento por separar
los materiales contaminados de los inertes, lo cual condujo
de forma inevitable a una contaminación cruzada que au-
mentó los volúmenes de material excavado que debieron
ser evacuados. Esta práctica dificultó la tarea de calcular
la cantidad de material contaminado presente en el sitio, la
cual fue estimada por uno de los expertos en 15.000 m3,
estimación que, a pesar de provenir de un testigo fiable,
fue vista con desconfianza por el juez.
La Corte estimó que no era razonablemente esperable
que un contratista experimentado limitara su estimación de
la cantidad de material contaminado, al momento de ofertar,
a la cantidad de 10.000 m3, y sobre esa base concluyó que
el contratista no encontró condiciones físicas relacionadas
con suelo contaminado en exceso de lo que un contratista
experimentado hubiera previsto al momento de formular
su oferta (§ 227, p. 108).
Para llegar a esa conclusión, el juez consideró que la
cantidad de 10.000 m3 indicada en el estudio de impacto
ambiental se refería a una cantidad inalterada del material:
cualquiera que fuera la cifra de material contaminado que
un oferente estimara encontrar, en la práctica debía haber
presupuestado el tratamiento de una cantidad superior a
la estrictamente considerada como contaminada porque al
597
tiempo en que esta fuera extraída, el material excavado se
mezclaría con ella, aumentando su cantidad.
El juez encontró que, evidentemente, para cualquier
contratista experimentado existía el prospecto realista de
encontrar cantidades significativas de material contamina-
do en cualquier lugar del terreno artificial. El problema de
previsibilidad que los oferentes debían resolver se relaciona-
ba con la incertidumbre de qué, dónde, a qué profundidad
y en qué cantidad se encontraría el suelo contaminado.
Para cuantificar la cantidad de material contaminado, los
expertos supusieron, en cada muestra que se encontró por
encima de los niveles de contaminación permitida, que el
suelo alrededor de ella (a determinada profundidad y área,
más grande o más pequeña) estaba igualmente contamina-
do. El volumen de material en metros cúbicos se obtuvo al
multiplicar el área por la profundidad.
La Corte consideró que este ejercicio, aunque realizado
de buena fe, resultaba especulativo, dado que no había
forma de conocer si las áreas seleccionadas, fueran estas
grandes o pequeñas, en efecto contenían los niveles de
contaminación que se estaban representando a partir de la
muestra seleccionada. Así, por ejemplo, si una muestra
tomada a 2 m de profundidad mostraba excesiva contamina-
ción con plomo, podría suponerse que se extendía un metro
alrededor del sitio de toma y producir 2 m3 de suelo con-
taminado, o podría presumirse que se extendía por 20 m,
con lo cual se producirían 800 m3.
Aunque los expertos trataron de hacer extrapolaciones
de las muestras e interpolaciones entre ellas para hacer sus
estimaciones, la Corte concluyó que este ejercicio soslayaba
la circunstancia de que los materiales contaminados estuvie-
ran depositados o dispersos de manera aleatoria, en cuyo
caso el ejercicio de extrapolación/interpolación no era más
que una adivinanza, por lo cual no resultaba confiable (§
220, p. 103).
598
Sobre los alcances de la información contenida en el
estudio de impacto ambiental, la Corte también hace pre-
cisiones interesantes. Según uno de los testigos expertos,
el hecho de que ese estudio no recomendara una revisión
detallada de los datos en él contenidos o cualquier otra
acción adicional era indicativo de que representaba una
valoración completa de las condiciones del suelo. A partir
de esa consideración, el testigo concluye que un contratista
competente consideraría que el estudio de impacto ambien-
tal presentaba un diagnóstico general y completo de las
condiciones subsuperficiales del terreno. La Corte consideró
que un contratista experimentado no limitaría su análisis a
la información contenida en la investigación precontractual
del sitio de la obra y al ejercicio de muestreo realizado (§
215, p. 101). Contrariamente al punto de vista del experto,
sostuvo que un contratista experimentado al licitar debía
revisar y comprender toda la información disponible.
En el sentir de la Corte, en proyectos como el analizado,
que involucra materiales contaminados, lo que un contra-
tista necesita apreciar y entender es la medida en que la
totalidad de ese material puede ser representado a partir de
unos pocos sondeos y excavaciones de prueba, realizados en
lugares puntuales, a la luz de la historia conocida del lugar.
Esa historia comprendía el riesgo conocido y previsible de
contaminación con hidrocarburos a partir del combusti-
ble utilizado por los vehículos, principalmente de aviación,
que habían sido dispuestos en el sitio durante más de se-
tenta años, y de contaminación con plomo por utilización
de munición de ese material, circunstancias que fueron
identificadas en los documentos de la licitación.
El juez estimó que cualquier contratista inteligente que
ofertara para ese trabajo habría considerado que la con-
fianza que el experto trasladaba a los datos del estudio de
impacto ambiental resultaba no realista, fundamentalmente
porque un contratista experimentado sabía que un sondeo
o excavación de prueba podía identificar solo aquellos
contaminantes que la muestra revelaba y que sería impru-
599
dente (desde el punto de vista comercial y de ingeniería)
presumir que no habría contaminación en ninguna otra
parte (§ 221, p. 104).
La Corte encontró que el contratista no anticipó, esperó
o hizo plan alguno relacionado con la presencia de canti-
dades significativas de material contaminado, ni siquiera
en beneficio de la protección de sus propios empleados, a
pesar de estar advertido de su existencia. No requirió de sus
trabajadores el uso de equipos apropiados de seguridad, no
hizo ningún estudio que justificara no utilizarlos y no separó
el material contaminado del inerte para evitar la mezcla de
ambos tipos de suelo (§§ 224 y 225, p. 107).
La sentencia del alto tribunal fue apelada y confirmada
en la alzada106. El juez de segunda instancia sostuvo que
las estipulaciones 1.1 y 4.12 de las Condiciones Fidic le
exigen al contratista que haga sus propias valoraciones
independientes de toda la información disponible al tiem-
po de ofertar. De acuerdo con la sentencia, el contratista
debe alimentarse de su propia experticia y experiencia en
proyectos de ingeniería previos, le corresponde hacer una
evaluación razonable de las condiciones físicas que pueda
encontrar y no le es dable aceptar de forma incondicional
la interpretación de la información que haga un tercero y
decir que eso era lo previsible107.
Comentario
Esta decisión es de enorme interés porque representa una
ilustración práctica del test de previsibilidad aplicado a
106 Texto completo disponible en
cgi?doc=/ew/cases/ewca/civ/2015/712.html&query=(obrascon)+and+(
huarte)+and+(lain)+and+(sa)+and+(v)+and+(her)+and+(majesty %27s)+a
nd+(attorney)+and+(general)+and+(for)+and+(gibraltar)+and+(.2014.)+a
nd+(ewhc)+and+(1028)+and+((tcc))>.
107 Ibid., § 97.
600
condiciones de suelo cuyo análisis involucra evaluaciones
técnicas complejas.
El caso tiene potencial de repercutir en aquellas situa-
ciones que se pueden observar en varios de los casos que
examina este capítulo, en las que el contratista no ha ob-
servado durante la preparación de su oferta la diligencia y
el cuidado suficientes para evaluar los riesgos y trasladar
sus conclusiones al precio de su ofrecimiento, al diseño y
al plan y metodología para la realización de los trabajos. La
sentencia también es ilustrativa sobre el grado de confia-
bilidad de la evidencia aportada por expertos cuando esta
consiste en el examen de muestras.
4. Vías de acceso a pozo petrolero
En el proceso arbitral de Obras Civiles y Construcciones
para la Industria Petrolera S. A. (Occipetrol S. A.) vs. Lukoil
Overseas Colombia Ltda108, la convocante sostuvo que
presentó propuesta en una licitación que tenía por objeto
la realización de obras en la vía de acceso a un pozo pe-
trolero, bajo estricta sujeción a las instrucciones del pliego
de condiciones. Seleccionada la propuesta y celebrado el
contrato, durante la ejecución de los trabajos se presentaron
situaciones no previstas determinantes de suspensiones y de
obras adicionales que en su sentir eran consecuencia de la
omisión de la convocada de realizar los estudios geotécnicos
que permitieran evaluar la viabilidad y el costo de la obra.
Solicitó que se declarara que en desarrollo del contrato se
presentaron acontecimientos “que no estaban previstos ni
108 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, Tri-
bunal de Arbitraje de Obras Civiles y Construcciones para la Industria
Petrolera S. A. (Occipetrol S. A.) vs. Lukoil Overseas Colombia Ltda, Bogotá,
14/10/2009, árbitros: Gustavo Suárez Camacho (presidente), Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo y Gustavo Cuberos Gómez.
601
podían preverse en la oferta”, que por haber tenido origen
en los hechos y omisiones de la sociedad convocada, debían
ser resarcidos en su integridad.
Los siguientes apartes corresponden al interesante análi-
sis de previsibilidad efectuado por el tribunal en este asunto:
En suma, opina el tribunal que al contratarse y ejecutarse las
obras en época de invierno, ninguna de las partes adoptó me-
didas para mitigar los efectos de las lluvias; no se demostró
la anormalidad o el carácter extraordinario de las lluvias y
ambas obraron culposamente respecto del riesgo climático.
Así las cosas, las consecuencias económicas adversas del
invierno tienen que ser asumidas por cada parte en lo que
le corresponda y no haya sido objeto de acuerdo entre ellas.
[...] Es práctica común que los riesgos del suelo sean expresa-
mente asignados a una de las partes en los contratos de cons-
trucción de obras de infraestructura. Igualmente es usual que
el comitente y dueño suministre información sobre esta mate-
ria, la cual debe ser corroborada o validada por los oferentes,
quienes para elaborar su propuesta tienen que fundarse en la
información entregada. Por ello es de frecuente ocurrencia que
los proponentes formulen preguntas a los comitentes sobre el
suelo y a falta de información proponen salvedades y fórmulas
de ajuste en caso de cambios sustantivos en los suelos.
En el derecho comparado no existe una regla universal ni uni-
forme para la asignación del riesgo del suelo entre los contra-
tantes. Así, por ejemplo, el derecho alemán y suizo atribuyen
estos riesgos al dueño de la obra por ser quien suministra la
información y las especificaciones técnicas de la obra, pero
hay casos excepcionales en que se la atribuyen al contratista si
se demuestra que por su experticia y conocimiento ha debido
prever la real condición de los terrenos.
Por el contrario, en el derecho francés, español, italiano, inglés
y de los Estados Unidos de Norteamérica la regla general es
atribuir los riesgos a los contratistas, responsabilidad que en
algunas de ellas es atenuada cuando el comitente es quien
602
determina los planos, suministra la información y establece las
especificaciones. En pocas palabras, en el plano internacional
el tema no es pacífico, lo que explica la inclusión de cláusulas
expresas de distribución de los riesgos del suelo en los pliegos
de invitación a proponer y en los contratos.
Un empresario constructor experimentado y conocedor de las
condiciones de estabilidad de los terrenos del lugar de ejecu-
ción de los trabajos, como es precisamente Occipetrol según
certificaciones y testimonios que obran en el proceso, tenía
la obligación, al elaborar su propuesta, de asegurarse de las
condiciones del terreno, o por lo menos hacer condicionar
la oferta a unas características y condiciones determinadas.
Es cierto y está probado hasta la saciedad que los documentos
y especificaciones técnicas fueron elaboradas por Lukoil, pero
no lo es menos que Occipetrol, como experto constructor de
este tipo de obras para la industria petrolera y conocedor expe-
rimentado de las condiciones de inestabilidad de los terrenos
del lugar de ejecución del contrato, ha debido conocer o por
lo menos consignar en su propuesta algún tipo de salvedad,
advertencia o prevención y no lo hizo.
[...] Está demostrado en el proceso mediante prueba documen-
tal y testimonial que por la premura en la perforación de un
pozo petrolero, Lukoil omitió realizar estudios de suelos del
lugar de realización de las obras, por lo que el diseño y espe-
cificaciones técnicas carecían del sustento y soporte de dicho
estudio. A su tumo el contratista en su propuesta también hizo
caso omiso de esa falencia de las especificaciones técnicas.
El tribunal no comparte las conclusiones de Lukoil respecto de
haber el contratista asumido los riesgos del suelo por razón
de la visita al área de los trabajos.
Como bien lo anota el peritaje técnico, la falla geológica del
costado suroriental de la explanación no podía haberse de-
tectado por un ingeniero experto a simple vista y sin realizar
603
los estudios geológicos complejos y extensos para hacer ma-
nifiesta la falla.
Igualmente anota el perito que el riesgo del suelo es del due-
ño de la obra, quien la diseñó y elaboró las especificaciones
técnicas a las cuales tenía que ajustarse el contratista, riesgo
que no le fue transferido a Ecopetrol.
Pese a lo anterior, el tribunal insiste en que el contratista obró
culposamente al no exigir los estudios de suelo o asegurarse
de las condiciones del terreno, pero en esa materia nada hizo y
solo advirtió la omisión al aparecer la falla geológica. Así, para
el tribunal, no obstante la falta de diligencia de Occipetrol […]
las diferencias entre el suelo previsto para la obra y el real le
son atribuidas a Lukoil, el comitente de la obra, quien contrató
un experto en el área y ese tipo de obras, para que elaborara el
diseño y las especificaciones de las obras contratadas.
Las omisiones de ambas partes condujeron a que en el contrato
no se incluyera una cláusula expresa asignando los riesgos del
suelo, ni siquiera conociendo la existencia de la falla geológica,
por lo que este asunto quedó sometido a lo dispuesto en la
cláusula de fuerza mayor y en la renuncia al ajuste de precios
incluidos los casos en que haya lugar a la imprevisión de que
trata el artículo 868 del Código de Comercio.
Así las cosas, contractualmente cada parte asumía los costos
propios de los eventos de fuerza mayor (tales como los cos-
tos derivados de la mayor permanencia en obra), que fue lo
que exactamente decidieron al distribuirse por mitades los
costos de la solución del problema de la falla geológica en
el costado suroriental de la explanación, según consta en el
Protocolo y se confirma de la conducta contractual posterior
de los contratantes.
[...] En síntesis, considera el tribunal que en principio el riesgo
de la naturaleza del suelo del lugar de ejecución de las obras
era originalmente de Lukoil pero que no puede ignorarse que
604
por la culpa en que incurrió Occipetrol, contratista profesional
[...] dicho riesgo debe ser compartido entre los contratantes.
F. Ocultamiento de información
Para cerrar con el catálogo de casos relacionados con el tema
de investigación, se expondrá a continuación una decisión
trascendental, adoptada por un tribunal de arbitramento
colombiano109, en la que se perfila, con extraordinario rigor
y profundidad, un análisis sobre el deber de informar en
lo que hace al ocultamiento de información y la regla de la
confianza esperada.
La controversia sometida a decisión del tribunal se pre-
sentó entre las sociedades comerciales que celebraron un
negocio para la constitución de un usufructo (y posterior
enajenación) de la nuda propiedad que las enajenantes
tenían en una sociedad titular de un contrato de concesión
(Autopistas del Sol S. A.), en cumplimiento de un contrato
de transacción.
A la fecha de celebración del contrato de transacción se
adelantaban negociaciones que culminaron en una cuan-
tiosa adición al contrato de concesión. Las pretensiones
que constituyeron el eje del proceso se encaminaron a que
el tribunal declarara que a la fecha en que se celebró el
contrato de usufructo, origen de la posterior enajenación
de las acciones, las demandantes no fueron debidamente
informadas del estado de las negociaciones del contrato
adicional, por lo que incumplieron los deberes de buena
fe y actuaron abusivamente al incurrir en acciones u omi-
siones deliberadas y engañosas tendientes a constreñir a
109 Tribunal de Arbitramento de Change Consulting Group S. A. S. y Construc-
tora Vialpa S. A. contra Obras Especiales Obresca C. A., KMa Construcciones
S. A. y Constructora eMMa Ltda., Bogotá, 05/05/2016. Árbitros: Hernán Fabio
López Blanco (presidente), Juan Carlos Henao y Luis Hernando Parra Nieto.
605
las enajenantes y ocultar el estado y perspectivas de las
negociaciones del contrato adicional.
Sobre el supuesto de que todas o algunas de las anteriores
pretensiones fueran acogidas, se cimentaron las siguien-
tes pretensiones consecuenciales: 1) que el valor pactado
y pagado a las enajenantes por el usufructo fue menor del
que se habría pactado y pagado, de haberse considerado,
entre otros, el incremento del ingreso esperado de la socie-
dad concesionaria y el aumento en el valor y la cantidad de
obras por ejecutar, como efecto de la suscripción del con-
trato adicional, de manera que las sociedades enajenantes
sufrieron un perjuicio económico que se debía reparar inte-
gralmente; 2) que se condenara a las usufructuarias a pagar
solidariamente, en favor de las enajenantes, los perjuicios
que resultaran probados; 3) que sobre los montos de las
condenas anteriores se ordenara a las usufructuarias pagar
solidariamente a las enajenantes la corrección monetaria
y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley, más las
costas y expensas del arbitraje.
El tribunal estableció, en primer lugar, que la controver-
sia versaba sobre un asunto propio y exclusivo de responsa-
bilidad civil contractual, sin perjuicio de que se examinaran
las razones y circunstancias antecedentes que llevaron a su
concreción en la denominada fase precontractual. A este
respecto, el tribunal se apartó de la posición asumida por
la Corte Suprema de Justicia110, que le otorgó a la respon-
sabilidad consagrada en el artículo 863 del Código de Co-
mercio un carácter eminentemente extracontractual. Sobre
el régimen de responsabilidad aplicable, subrayó el tribunal:
[...] en el Código Civil español […] no exist[ía] un tratamiento
específico para la violación de los deberes precontractuales
de información, y la doctrina sug[ería] entonces construirlos
110 CSJ, cas. civ., sent. 05/07/2011, 00183-01.
606
a partir de la teoría de los vicios del consentimiento, o de los
vicios ocultos, o de una responsabilidad por incumplimiento
contractual, en el contexto de los deberes de conducta ema-
nados del principio de buena fe.
Además, sostuvo el tribunal:
[...] las dCfr —Draft Common Frame o Reference— conocidas
como Principios Definiciones y Reglas de Derecho Privado
Europeo, consideran que las consecuencias derivadas de un
defecto de información precontractual se sancionan más que
con un vicio en el consentimiento, con un deber de integración
al contrato de aquella información que resultó deficitaria, de
manera que, el deudor de la información, resulta obligado a
aquello que su contraparte hubiera podido razonablemente
esperar y que no le fue informado cuando era lo exigido, todo
bajo el contexto de la buena fe.
Frente a las divergencias de criterio sobre las soluciones
que brindan la ley y la doctrina a la violación del deber
precontractual de información y de cara a la necesidad de
establecer si lo que en realidad solicitaban los demandantes
era una declaración de vicios del consentimiento, el panel
arbitral interpretó la demanda en el sentido de “considerar
la posibilidad de adoptar la teoría de la buena fe autóno-
ma como soporte de la actuación” y optó por analizar si
la parte demandada incumplió el deber de informar, de
acuerdo con los alcances y naturaleza jurídica del derecho a
la información y sus implicaciones frente a la regla de la
confianza esperada111.
111 En laudo arbitral reciente, de extraordinaria relevancia para el análisis del pro-
blema del ocultamiento de información en referencia a aspectos técnicos de
una obra de ingeniería, se pone énfasis en que no solo resulta pertinente com-
probar que se dejó de poner en conocimiento de la parte contratante cierta
información, sino, además, que es necesario verificar su relevancia para
efectos del análisis causal. Cfr. Tribunal de Arbitramento de Constructora de
Infraestructura Vial S. A. S. (Coninvial S. A. S.) contra Gisaico S. A., Bogotá,
607
A este respecto, el laudo examinó los alcances del de-
recho a la información desde la perspectiva del negocio
jurídico, de cuyo ejercicio destacan las siguientes directrices
teóricas que sirvieron de fundamento a la decisión, que se
trascriben literalmente en beneficio de la fidelidad al texto
original:
[...] [E]l deber de información contractual se convierte en un
tema de gran envergadura, que adquiere cada vez mayor
entidad, en cuanto incide en la legitimidad del contrato, el
contenido de las obligaciones de las partes y la propia inter-
pretación del negocio.
[...] El deber de información consiste en dar noticia, informar,
hacer saber a la contraparte de las circunstancias, cualidades y
situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido
y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten den-
tro del período precontractual, la determinación de la decisión
de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los
propios intereses de los contratantes, como también la sub-
siguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento
debido de las obligaciones a cargo, bajo los postulados de
buena fe.
[...] [L]la buena fe impone unos límites sobre el mismo con el
de dotar a dicho deber de contenido para que así su exigen-
cia no sea abusiva, excesiva e irrazonable. Los límites que en
principio demarcan el deber de información son la propia
diligencia de quien requiere la información en autoinformarse,
la prohibición del abuso del derecho en la exigibilidad de la
información, el carácter de reserva y el interés de la contrapar-
te, los cuales permiten que el deber de información se cumpla
2/3/2020. Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía (Presidente), César Negret
Mosquera y Samuel Chalela Ortiz.
608
de manera substancial dentro de un contexto objetivo que
legitime el alcance de la regla112.
[...] La doctrina ha elaborado el contenido del deber de infor-
mación asignándole las siguientes características:
1. El conocimiento, real o presunto, de la información por la
parte deudora de la obligación de información y de la naturale-
za determinante de dicha información sobre el consentimiento
de la otra parte, y
2. La imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse
él mismo, o la confianza legítima hacia el deudor obligado a
la información.
Conforme al primero de estos aspectos, la parte que en razón
de sus particulares condiciones personales o profesionales
conozca o deba conocer circunstancias que sean determinantes
para el otro contratante, debe informárselo. Se trata, en este
orden de ideas, de circunstancias relevantes al otorgamiento
del consentimiento, de tal manera influyentes que, de ser
conocidas por la otra parte, la puedan llevar a retraerse de
celebrar el contrato o a celebrarlo pero en condiciones distintas.
Por el segundo de los aspectos, debe tratarse de circunstancias
desconocidas por el otro contratante, que este último no tenga
posibilidad de conocer sino por información de la otra parte,
esto es, que se encuentre en imposibilidad de conocerla por
sí mismo.
[...] La jurisprudencia ha advertido que el deber de informa-
ción no se encuentra desligado del propio deber de diligen-
cia que concierne a la parte que lo reclama, si su carácter de
profesional en los negocios, su experiencia o su particular
112 Nota original del laudo: CarLoS aLBerto ChINChILLa, “El deber de informa-
ción”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia,
n.º 21, julio-diciembre, 2011, pp. 327 a 350.
609
posición indican que conocía, o debía conocer, los hechos o
circunstancias de la negociación omitidos por la contraparte.
[...] Si el acreedor de la obligación de información no se
encontraba en imposibilidad de conocerla, ni objetiva ni
subjetivamente, su ignorancia implica que habría actuado
con menor diligencia de la que es debida normalmente. En
la etapa precontractual, el deber de diligencia no es otra cosa
que el proceso de asegurarse [de] que la información que se
tiene es completa y suficiente para el perfeccionamiento del
acuerdo de voluntades.
De esta manera, se tiene no solamente el derecho a ser in-
formado, dentro de los parámetros atrás señalados, sino la
obligación o el deber de informarse de lo cual no está exento el
profano, a quien “su debilidad no le atribuye un derecho a la
pasividad”. Aun asumiendo que una de las partes carezca del
conocimiento indispensable para la celebración del contrato,
ello no lo exime de su deber de informarse si, al propio tiempo,
no se trata de una circunstancia que esté en imposibilidad de
conocer salvo por la información de la otra parte113.
[...] Se desprende de lo antes señalado acerca de los derroteros
teóricos del deber de información que así como una parte
tiene el deber de informar y enterar a la otra los aspectos
salientes que pueden permitirle formarse una idea completa
de los alcances del negocio jurídico planteado, eso no implica
que se pueda pretextar la carencia de la debida comunicación
para efectos de predicar incumplimiento del deber, sino que
es menester que lo supuestamente omitido no sea de aquellos
temas respecto de los que era deber enterarse en desarrollo
de un elemental deber de prudencia contractual, de modo
que en cada caso concreto, mirando la índole del contrato,
la preparación de las partes, el conocimiento del específico
113 Nota original del laudo: Laudo arbitral de TV Cable S. A. y Otros vs. E. P. M.
eSp. y otros del 27 de noviembre de 2007.
610
campo, la índole de sus relaciones etc., se viene a determinar
si en efecto la falencia se dio.
[...] La distinción anterior es relevante en la medida en que
el acreedor de la información ha de asumir una actitud no
meramente pasiva. Aquí conviene recordar las cargas de di-
ligencia y cuidado que las partes deben observar en la etapa
del perfeccionamiento del contrato y que el profano no se
halla sustraído de su deber de informarse, lo que implica que
su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad. Sin
embargo, vale mencionar, para efectos del deber de informa-
ción, el distingo que Le Tourneau hace entre el profesional y
el profano: “Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los
riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano,
no ve sino la apariencia de las cosas”114.
[...] [E]l principio de la buena fe se relaciona con las exigencias
del comportamiento leal entre contratantes, en donde se debe
buscar el equilibrio entre la libertad contractual y el abuso de
mala fe en la información que una de las partes tiene y usa en
desmedro de la otra. Si bien es cierto no se puede estimular la
violación sin más de la obligación de información, porque ello
implicaría graves distorsiones en la forma de comportarse de
los seres humanos, tampoco se puede aceptar un deber absolu-
to de informar ni la protección total de quien debe informarse.
[...] [L]a obligación de información tiene dos elementos: el
material y el moral. Respecto del primero, […] “consiste en
determinar cuál es el objeto de esta obligación, esto es, sobre
qué elementos debe darse porque no es concebible que toda
información deba ser dada entre las partes”115, lo cual […]
lleva al conocido concepto de información pertinente, que [se]
define como “todo elemento susceptible de llevar al acreedor
114 Nota original del laudo: erNeSto reNGIfo GarCía, “El deber precontractual de
información”, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXi, t. Iv, Derecho
Privado, 2010, pp. 123-150.
115 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information
dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 122.
611
a una reacción, en el sentido de que si hubiera conocido la in-
formación, hubiere actuado diferentemente, es decir, que por
ejemplo, no hubiera concluido el contrato o hubiera entendido
sus cláusula de manera diferente para obtener una correcta
ejecución del mismo”116.
A su turno el elemento moral, que para la autora no solo es
acumulativo al material sino que tiene una mayor relevan-
cia, se expresa mediante dos elementos: el psicológico y el
intencional.
En el primer caso y tratándose del acreedor, afirma que es
obvio que si este conocía la información, entonces la obli-
gación no existe para el deudor, como tampoco existe en el
evento en el cual haya “ignorancia ilegítima que se asimila
al conocimiento”. Este último caso se presenta cuando el
acreedor, aun sin conocer la información, tenía la posibilidad
de conocerla. Es por lo anterior que, “es posible incluir esta
noción de error inexcusable en aquella más comprensiva de
deber de informarse”.
Desde Pothier se afirmó que “una persona no puede ser admi-
tida a alegar la ignorancia de su propio hecho o de aquello que
le hubiere sido fácil informarse y por tanto no puede ser resti-
tuido bajo pretexto de una tal ignorancia”. Igualmente, según
M. Dabin, para ser inexcusable, “basta que no se haya visto la
verdad cuando era visible o que no se haya informado cuando
hubiere podido y debido hacerlo, sea cual sea la causa de la
falencia: voluntad premeditada, pereza, distracción, olvido
[...]”. La jurisprudencia establece el nexo entre las dos nociones.
Por ejemplo, “un comprador no puede invocar la garantía de
los vicios redhibitorios sino cuando no tenía el deber de infor-
marse sobre los mismos. Esta idea debe ser generalizada”117.
De similar opinión son juristas anglosajones que llegan a las
mismas conclusiones. Y el concepto de igualdad de acceso a
116 Ibid., p. 132.
117 Ibid., p. 201.
612
la información supone que se presenta si dos partes “pueden,
con el mismo esfuerzo, buscar las mismas probabilidades de
éxito (en la obtención de la información), bajo el entendido
de que ambas pueden tener el mismo coeficiente de esfuerzo
y de éxito. Se debe insistir [en] que la igualdad de acceso a
la información no supone necesariamente que los esfuerzos
realizados deben ser exitosos. El acento se ubica en la proba-
bilidad del éxito en encontrar la información”118.
Esto lleva al mismo autor a diferenciar entre “secretos profun-
dos” y “secretos superficiales”, suponiendo estos últimos por
sí mismos la igualdad de acceso a la información. Similar ra-
ciocinio, con la advertencia de que la lógica es no ser exigentes
en el deber de información en la etapa precontractual, afirma
que “esto es cierto aun en el evento en el cual una parte sabe
algo que la otra no sabe. Lo anterior se justifica ampliamente
en la libertad contractual” y en el hecho de que, en caso tal,
se podría exigir tal deber si hay “una información asimétrica
existe siempre y cuando una parte no gozó del mismo nivel
de acceso de información que la otra. (Pero) si ambas partes
tuvieron igual acceso a los hechos, no se exige el deber de
información”119.
La anterior conclusión se confirma con mayor contundencia en
los eventos en los cuales se está frente a profesionales, máxime
si son de similar rango y estatura.
En efecto, “el acceso a la información se aprecia in concreto
y especialmente en relación con las capacidades personales
de aquel que se pretende acreedor de la obligación de infor-
mación. Así, normalmente para negar la existencia de dicha
obligación, la jurisprudencia afirma que, por sus cualidades, el
118 Nota original del laudo: JuLeS L. CoLeMaN, douGLaS d. heCKathorN y SteveN
M. MaSer, “A bargaining theory approach to default provisions and disclo-
sure rules in contract law”, en Harvard Journal of Law & Pubilc Policy, vol. 12,
1989, p. 648.
119 Nota original del laudo: erIC h. fraNKLIN, “Mandating precontractual dis-
closure”, en University of Miami Law Revue, vol. 67, 2013, p. 558.
613
profesional no puede ignorar la información. Esto no implica
que el profesional deba conocer toda información, pues puede
también ser acreedor de una obligación de información.
En cualquier caso, “para rechazar una demanda los jueces no se
limitan a constatar la calificación profesional del demandante:
deben mostrar que, debido a esta calidad, el profesional cono-
cía o debía conocer la información”120. La regla se encuentra en
varios ordenamientos y finalmente es de sentido común. Así,
se afirma para el derecho español que, “cuando el acreedor
es profesional o cuasi profesional (v. gr. otro comerciante),
está obligado a tener los conocimientos que se consideran
mínimos para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, por
lo que el contratante-deudor de la obligación de información
no estará obligado a informarle sobre esos extremos. Dicho
de otra manera, el acreedor-contratante no podrá invocar la
falta de información sobre datos que ya debería conocer”121.
De manera similar afirma la doctrina argentina que, “si, por
principio, el deber de información recae sobre quien la posee,
y no puede ser alegado su incumplimiento por quien dispone
de aquella o por quien debía conocerla, cabe como conclusión
afirmar que, si las partes que intervienen en etapa de tratativas,
ignoran la información, ninguna de ellas se halla obligada a
informar a la otra”122. Igual conclusión se presenta en “dos
casos recientes de Dakota y Nuevo México (que) aplican la
tradicional regla en virtud de la cual el comprador tiene el
deber [de] examinar, juzgar y probar por sí mismo (caveat
emptor)”. En dicho caso, “la Corte destacó que el comprador
era un experimentado hombre de negocios capaz de tomar
las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el
120 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information
dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 203.
121 Nota original del laudo: JoSep LLoBet aGuado, El deber de información en la
formación de los contratos, Prólogo de María del Carmen Gete-Alonso y Calera,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 51.
122 Nota original del laudo: ruBéN S. StIGLItz y GaBrIeL a. StIGLItz, Responsa-
bilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, p. 73.
614
negocio”123, y resaltó además el hecho de que el demandante
era “un experimentado hombre de negocios capaz de tomar
las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el ne-
gocio”. Naturalmente que esta posición, como se acaba de
anotar, tiene sus límites porque aún a un profesional no se
le puede exigir la capacidad de conocer todos los elementos
necesarios a la realización de su negocio. En un evento en
el cual se realiza un alquiler de un parque de diversiones
por US 2000, siendo que quien arrienda conocía que al día
siguiente habría un operativo de la policía que iba a cerrar
gran parte del mismo, con lo cual se genera una pérdida para
quien alquila, la Corte de Apelaciones de California da razón
al arrendatario. Sobre el caso, un comentador afirma que “la
Corte insiste sobre el hecho [de] que, aun si el arrendador era
un experto en administraciones de concesiones, no tenía por
qué saber que la policía iba a cerrar gran parte del parque, en
la medida en que ninguna ordenanza municipal prohibía la
explotación de este género de concesiones”124.
Esta posición, en el fondo, es aplicación de la máxima según
la cual “a lo imposible nadie está obligado”. Entonces, es claro
que la exigencia del deber de informarse se presenta en mayor
grado cuando se trata de un profesional.
[…] Al contrario, cuando se trata de partes iguales, máxime
cuando ambas son avezados profesionales conocedores del
ambiente en el cual se desarrolla el negocio donde debe darse
aplicación a la obligación de información, el nivel de exigencia
de dicha obligación baja, precisamente para no paralizar el de-
sarrollo negocial. Sin embargo, este deber de informarse no
aplica, por profesional que se sea, cuando se puede predicar
que existía confianza legítima entre las partes.
123 Nota original del laudo: NICoLa w. paLMIerI, “Good faith disclosures required
during precontractual negotiations”, en Seton Hall Law Review, vol. 24, 1993,
p. 183.
124 Nota original del laudo: JeaN- paSCaL Chaza, “Les nouveaux devoirs de
contractants. Est-on allé trap loin?”, en La nouvelle crise du contrat, París, Ed.
Dalloz, 2003, p. 102.
615
[...] Siguiendo con la autora francesa en el estudio del segundo
de los elementos de la obligación de información —el inten-
cional—, que solo se predica del deudor, hay que afirmar que
cabe en materia contractual, específicamente en el artículo
1116 C. Civ. francés sobre nulidad, cuando se predica la no-
ción de Reticencia Dolosa. En estricto sentido, más que ser
un elemento de la obligación es un elemento que justifica su
sanción, que se da, por ejemplo, “cuando un individuo que
tiene una información que lleva al aumento del valor de la cosa
de otro provoca una oferta de este último o aun simplemente
una modificación de ciertos elementos esenciales de la oferta
ya propuesta”125.
De cualquier forma, para aplicarse esta figura, debe haber
una intención de engañar: “El dolo de naturaleza a llevar a
la anulación de un contrato consiste en un engaño cometido
por una de las partes que determina a la otra a suscribir un
contrato, o a dar su consentimiento contra su propio interés.
El demandante debe en este caso, para obtener la anulación
del contrato, caracterizar la conducta fraudulenta de su con-
traparte que puede consistir, en particular, en la retención
dolosa de una información”126.
En lo concerniente al tratamiento teórico del principio de
la confianza legítima, se subraya del laudo el siguiente
pronunciamiento:
[...] la obligación de información puede, en determinados ca-
sos, encontrarse vinculada con la noción de confianza legítima,
en la medida en que existan relaciones humanas caracterizadas
por cierto grado de amistad o de confianza societaria, lo cual
implica que una de las partes tiene razones para estar más
confiada en el comportamiento de la otra […]. Esta regla se
125 Nota original del laudo: MurIeL faBre-MaGNaN, De l’obligation d’information
dans les contrats. Essai d’une théorie, LGdJ y L’Extenso éditions, 1992, p. 178.
126 Ibid., p. 284.
616
explica fácilmente bajo el entendido de que una relación que
suponga una mayor credibilidad en el otro genera menos
necesidad de sagacidad o de desconfianza en el trato.
[...] “el principio estudiado significa que el individuo debe
poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en
el cual pueda tener confianza: la protección de la confianza
en tanto principio general del orden jurídico significa que
ciertas expectativas, que son generadas por un sujeto jurídico
en razón de un comportamiento determinado respecto de otro
sujeto, o de la comunidad jurídica en su conjunto, producen
efectos jurídicos”127.
Sin embargo, la aplicación del principio no supone que se pue-
da predicar frente a toda relación humana porque, “para ser
considerada legítima, la confianza debe reposar sobre la bue-
na fe subjetiva y la diligencia objetiva. Se exige, en virtud de
la lógica de la ‘moralidad institucional’, que la persona,
de ‘buena fe’, haya (subjetiva y concretamente) creído o haya
(objetiva y abstractamente) podido creer en la estabilidad en
el tiempo de la línea de conducta”128 , con lo cual se previene
que “la confianza legítima no se debe aplicar a la persona que
viola su deber de cuidado y diligencia”129.
[...] “[S]egún el criterio de Sylvia Calmes y Pierre Pescatore,
para poder identificar una situación de confianza protegible es
necesario que existan signos externos de carácter concluyente
que sirvan de ‘base de la confianza’, y tengan la capacidad de
generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los ad-
ministrados (o particulares, se agrega), especialmente cuando
no resulta fácil advertir un cambio de rumbo o la asunción de
nuevos criterios por parte de la Administración (o particulares,
se agrega). Se trata de unos actos o hechos que representan
127 Nota original del laudo: SyLvIa CaLMeS, Du principe de protection de la confiance
légitime en droits allemand, communautaire et français, París, Editions Dalloz,
Nouvelle bibliotheque de theses, 2001, p. 31.
128 Ibid., p. 379.
129 Ibid., p. 381.
617
de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura,
una decisión o el sentido de la voluntad administrativa (o
particular, se agrega), a partir de los cuales resulta razonable y
justificado el surgimiento de la confianza de los administrados
(o particulares, se agrega)”130.
[...] Los principios establecidos por la doctrina y jurispruden-
cia evidencian que la confianza legítima es un fundamental
principio de las relaciones sociales que, partiendo de la buena
fe, implica un grado de comportamiento sano y leal entre las
personas. Al mismo tiempo, implica que para poder predicar
la existencia de dicho principio se requiere que hayan existido
elementos objetivos y perdurables en el tiempo que generen en
quien reclama la confianza legítima expectativas veraces para
su adquisición, lo cual se da con mucha mayor facilidad en los
eventos de “relaciones de la más alta buena fe” o de “confianza
particular”, así como en los contratos uberrimae fides.
Estas afirmaciones guardan estrecha relación con la obligación
de información porque es claro que entre mayor sea la confian-
za legítima que se predique entre las partes de un contrato,
mayor es el deber de informar, naturalmente con los límites
observados que indican que la confianza en el comportamiento
de la otra parte contractual es más exigente cuando se presenta
por vía de acción que de silencio, así como cuando la confianza
no ha tenido hechos que demuestren su ruptura.
Del estudio y análisis crítico de las pruebas practicadas, el
tribunal dedujo que:
[...] resulta[ba] altamente improbable que un contrato de la
envergadura del adicional # 2, que requirió un lapso conside-
rable para su concreción […], al que por disposición legal era
menester darle amplia publicidad en medios que estaban al
130 Nota original del laudo: GaBrIeL vaLBueNa herNáNdez, La defraudación de la
confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del
Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.
618
acceso del público, pero en especial a los iniciados en el sector
de la contratación pública, pudiera ser mantenido en el más
absoluto secreto respecto del llamado grupo Vialpa y menos si
este como accionista tenía acceso a toda la documentación y, lo
que es más saliente, mantuvo puestos en la junta directiva de
la Sociedad Autopistas del Sol cuyos representantes asistieron
a las sesiones de dicha junta. Conclusión que se reafirmaba
teniendo en cuenta que las pruebas documentales acreditaban
que se habían enviado correos electrónicos a todos los socios,
en los que se anunciaba la proximidad de lograr el contrato
adicional y que, aún terminada la relación societaria, prosi-
guieron relaciones comerciales entre la sociedad Autopista del
Sol y el grupo Vialpa.
También encontró el tribunal que las aseveraciones de los
demandantes, en el sentido de que todos los contratantes
en el negocio de usufructo eran socios en Autopistas del
Sol S. A. y existía entre ellos y una relación de confianza y
amistad, “choca[ban] con los hechos mismos de la demanda
que pon[nían] de presente que si bien esos sentimientos,
como sucede siempre que se inicia una sociedad, pudieron
ser ciertos en el desarrollo inicial de las actividades de la
Sociedad Autopistas del Sol S. A., con el correr del tiempo se
rompieron y pasaron incluso al plano de la enemistad grave.
Al encontrar probado que la existencia del contrato
adicional
[...] fue debidamente conocida por todos los socios de la socie-
dad […] con anterioridad al 20 de marzo de 2010 y, por ende,
no existió vulneración del deber de información, tampoco
del principio de la confianza legítima, que se imput[ó] a la
parte demandada, y que le asist[ía] la razón a dicha parte al
indicar que […] el proceso de aprobación y suscripción del
Adicional # 2 surtió todos los pasos exigidos, y fue un trámite
completamente público al alcance de cualquier persona como
quiera que estaba fundamentado en documentos públicos […],
el tribunal despachó favorablemente la excepción perentoria
619
denominada “Conocimiento del trámite y suscripción del
adicional n.º 2” y negó “las pretensiones tercera y cuarta de la
demanda, por no encontrar probado el incumplimiento del de-
ber de información predicado de las demandadas y prosperar
la excepción de fondo denominada “Conocimiento del alcance
progresivo (información suficiente. Ausencia de dolo” 126 y
“Conocimiento del trámite y suscripción del adicional n.º 2”.
Comentario
Este caso tiene el particular interés de solucionar con maes-
tría una curiosa reclamación que se presenta con muy poca
frecuencia, que tuvo a su centro la falta al deber de infor-
mación y a cuyo alrededor se conjugaron todos los vicios
posibles de la voluntad: el error, la fuerza y el dolo, a la que
se agregó, por contera, la eventualidad de una lesión, como
efecto derivado de los anteriores.
Merece señalarse la propuesta del tribunal de abordar
el examen de este complejo asunto desde la perspectiva de
considerar la falta de información como una causal autóno-
ma de responsabilidad, independiente de las acciones que
se derivan de los vicios del consentimiento y del régimen
de prescripción que las caracteriza, pues contribuye al en-
tendimiento de los efectos y de la función de ese importante
deber prestacional.
También resulta valioso el esfuerzo sutil de valoración
que realizó el panel arbitral para verificar las condiciones de
procedencia de cada una de las pretensiones de la demanda,
las expresas y las implícitas, virtudes que justifican que esta
decisión ocupe un lugar sobresaliente en esta antología.
CoNCLuSIoNeS
Como hemos visto, cuando se suministra información
defectuosa, si esta fue esencial para la formación del con-
sentimiento, será posible alegar error o dolo como causa de
620
anulación del contrato, en los términos de los artículos 1502,
1508, 1511,1744 y 1516 del Código Civil y 900 del Código
Sin embargo, en ninguno de los casos revisados se pre-
tendió la anulación o resolución del contrato, situación que
en verdad es infrecuente, si se tiene en cuenta que la rele-
vancia del incumplimiento y su indemnización es mucho
mayor, desde el punto de vista del derecho de daños. En,
efecto, en la casuística examinada se buscó el cumplimiento
de la prestación con fundamento en las expectativas que
generó la información entregada, más el reconocimiento de
los perjuicios sufridos131. En los casos de derecho foráneo
el remedio se canalizó mediante la disciplina del incum-
plimiento contractual por violación de garantías contractua-
les implícitas. En los casos nacionales el restablecimiento se
fundamentó, en unas ocasiones, en el incumplimiento
de las cargas derivadas de los principios de buena fe y de
planeación132 y en otras en la figura de la ruptura del equi-
librio económico del contrato. Con frecuencia la primera
situación como pretensión principal y la segunda en forma
subsidiaria.
La recurrencia que se observa al desequilibrio financiero
es una muestra de la perturbación que esta figura le ha tras-
ladado al cabal entendimiento de las múltiples disciplinas
que sirven de fundamento a los reconocimientos y traslados
patrimoniales que tienen origen en la actividad contractual
de la Administración, que el profesor Pedro Zapata no
131 De conformidad con el artículo 1515 del Código Civil, el dolo da lugar, bien
a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, ora a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han
aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios,
y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado
del dolo.
132 De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la contratación
pública las exigencias de la buena fe han de tenerse como un desarrollo del
principio de planeación.
621
duda en diagnosticar como una verdadera “hipertrofia”
de nuestro sistema de responsabilidad133. No obstante que
la culpa y el desequilibrio son incompatibles y que aquella
es una de las fuentes que generan la obligación de indem-
nizar los daños causados (art. 1604 del Código Civil, 50 de
la Ley 80 de 1993), se observa en la mayoría de los casos
locales examinados esa mezcla inconveniente de disciplinas,
a partir de la confusión que consagró el artículo 5.1 de la
Somos partidarios de extraer del denominador común
del desequilibrio económico todas las nociones que tienen
su propio régimen en el derecho de daños y abrirles campo
a interpretaciones que permitan otorgar a las violaciones
al deber de información y a las lesiones al interés de con-
fianza la categoría de fuente autónoma de responsabilidad,
con fundamento en el incumplimiento de las cargas que
se derivan de la buena fe, como lo sugiere el laudo que se
expuso en el acápite III. F.
La casuística revisada nos confirma que el deber de
brindar información completa, oportuna, exacta y veraz
se concreta en la práctica realizando una valoración com-
pleja que incluye consideraciones particulares acerca de la
condición personal de las partes, dependiendo de que se
trate de profesionales o legos, de la naturaleza y estado de
las relaciones que existan entre ellas, con preponderancia
en las relaciones de confianza, la disponibilidad o no de la
información, del costo de adquirirla, del tiempo disponible
para tal efecto y de otras variables que contribuyen a inte-
grar el contenido de las nociones de buena fe y diligencia,
que concurren para determinar la licitud o ilicitud del com-
portamiento asumido por las partes y que solo adquieren
dimensión concreta bajo las particularidades de cada caso.
En consonancia con las complejas situaciones que se
presentan en el desarrollo de proyectos de infraestructura,
133 pedro zapata GarCía, op. cit., p. 27.
622
a cuya configuración causal usualmente contribuyen los
dos extremos de la relación, se observa en las decisiones
analizadas un cuidadoso examen de la diligencia técnica
desplegada por cada parte, como fundamento de la respon-
sabilidad, que entra a ser modulada por la disciplina de la
concurrencia de culpas, como se observó en varios de los
laudos arbitrales examinados. En este aspecto, las decisiones
adoptadas por los tribunales nacionales están en armonía
con los principios de reparación del daño aplicables en
el contexto internacional y en particular con los conceptos
de medida del daño adoptados por los principios Unidroit.
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