Caracterización del contrato de concesión del servicio público domiciliario de aseo bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo
| Autor | Ángela María Medina Panqueva |
| Páginas | 75-212 |
captulo ii
caracterizacin del contrato de concesin
del servicio pblico domiciliario de aseo bajo
el esquema de reas de servicio exclusivo
cuestin previa
Para el desarrollo de este capítulo y, en conexión con lo antes expuesto, antes
de introducirnos en el estudio del régimen concesional, con el enfoque propio
a nuestro estudio, estimamos necesario resolver el siguiente interrogante:
¿se justifica un contrato de concesin
de servicios pblicos en un modelo
constitucional como el vigente?
El régimen constitucional colombiano, en materia de servicios públicos,
obliga a preguntarnos si es justificable someter a un régimen jurídico con-
cesional o de competencia por el mercado la prestación de servicios públicos.
La respuesta a ese interrogante, en principio y con soporte en lo con-
cluido en el capítulo precedente, sería negativa, debido a que la libertad de
empresa y libre competencia serían los títulos que habilitarían la entrada a los
particulares al mercado y no la concesión. No obstante, dada la tipificación
legal excepcional de contratos de concesión para la prestación de servicios
públicos, resulta necesario señalar elementos adicionales que permitan dar
una respuesta integral a ese interrogante. Pasamos a enunciarlos.
Política que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro
de los límites del bien común”. Y en su inciso final señaló “la ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente
y el patrimonio cultural de la Nación”. Es decir que sólo la ley puede limitar
o restringir la libertad económica en Colombia y dichas limitaciones deben
obedecer al interés social o a la protección del ambiente y del patrimonio
cultural de la Nación. Esto se traduce en la imposibilidad de exigir permisos
previos o autorizaciones que no hayan sido dispuestas por el legislador.
Establece además la norma fundamental que la dirección de la economía
se encuentra a cargo del Estado, lo cual posibilita que este pueda intervenir en
los servicios públicos y privados para conseguir el mejoramiento de la calidad
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La reversión en el contrato de concesión del servicio público de aseo...
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de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334).
Por su parte, el artículo 336 ibídem prevé que “Ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o
social y en virtud de la ley”137 .
137 En Colombia, la concesión es utilizada para la explotación de bienes del Estado, la realización
de actividades comerciales con riesgos compartidos y la prestación de servicios públicos, sin
que esté concebida exclusivamente como un mecanismo para desmonopolizar actividades o
funciones del Estado; así lo precisó el Consejo de Estado en Sentencia de 7 de marzo de 2007,
M. P. raMiro saavedra BeCerra, Expediente 11542, al señalar: “La condición alusiva a la
concesión como mecanismo habilitante para prestar un servicio público, no implica la con-
sagración de un monopolio estatal. A través de la concesión, contractual o reglamentaria, el
Estado hace procedente la prestación de un servicio público, domiciliario o no, como también
la explotación de un bien del Estado - no necesariamente de uso público - y la realización de
actividades comerciales con riesgos compartidos, entre otros. Muestra de lo anterior es que la
Ley 80de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se
otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización
o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el
contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público. En la primera
modalidad, se define el plazo durante el cual habrá de prestarse el servicio, la delimitación ope-
racional del territorio, la regulación del régimen tarifario y de las condiciones operativas, como
también lo relativo a la utilización de bienes estatales o privados para la prestación del servicio.
La segunda se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la
obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos
por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de
1993 al regular la concesión de obra pública. Para algunos doctrinantes, el elemento diferencial
de este contrato, ‘no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá
estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la
concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente
como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma
distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública. (Nota original de la providencia
citada: Ver santaMaría Pastor, Juan alFonso. Principios de Derecho Administrativo, Volumen
ii, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 301 y ss). Y la tercera, comporta la
explotación de cualquier bien de dominio público, sea fiscal o de uso público, pues su esencia
está definida en función de la satisfacción del interés público, mediante la utilización del corres-
pondiente bien, lo cual, de acuerdo con la definición constitucional y legal que caracteriza los
bienes del Estado, puede lograrse a través de los bienes fiscales o de los de uso público (Nota
original de la providencia citada: Ver santaMaría Pastor, Juan alFonso. Principios de Derecho
Administrativo, Volumen ii, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 301 y ss.)
…. De lo anterior se advierte que la concesión también comprende otros objetos distintos a
los relativos a la explotación de bienes o actividades que, constitucional o legalmente se hayan
asignado al Estado o a cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de
los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad
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Igualmente, conforme lo establece el artículo 365 ibídem, tanto el Estado,
como las comunidades organizadas o los particulares pueden concurrir a
la prestación de servicios públicos. Se destaca que, a renglón seguido, esta
norma señala:
“…En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios
públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de
dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (Destacado por
fuera del texto original).
Por ende, en el régimen jurídico que gobierna la prestación de servicios
públicos en Colombia, la regla general es que el ejercicio de esta activi-
dad económica pueda realizarse por parte de entidades públicas, mixtas o
privadas, en condiciones de libre competencia y dentro de un régimen de
igualdad y la excepción es que el Estado se reserve la titularidad del servicio
público. Por ende, dentro de esta excepción, la ley puede permitir al Estado
la prestación directa o indirecta del servicio, esta última modalidad, mediante
el otorgamiento de títulos habilitantes como la concesión.
En ese sentido, de particular importancia resulta el pronunciamiento
del Consejo de Estado, contenido en la Sentencia de 6 de diciembre de
2007138, en relación con el servicio público postal, oportunidad en la que se
revisó el alcance de la libertad económica privada frente a la reserva estatal
de servicios públicos; sostuvo esa Corporación:
“...la regla general es que los particulares para prestar servicios públicos, lo pueden
hacer porque la Constitución Política los habilita para ello. Lo anterior no obsta,
sin embargo, para que en la práctica se puedan verificar contratos de concesión y
de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación
de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como son la salud y
la educación respectivamente (Corte Constitucional, sentencia C-037 de 28 de enero de 2003,
Referencia: expediente D-3982; M. P. álvaro taFur Galvis) Dicho en otras palabras, la con-
cesión, por contrato o por licencia, no está concebida exclusivamente como un mecanismo para
desmonopolizar actividades o funciones del Estado”.
138 Consejo de Estado, Sentencia de 6 de diciembre de 2007, M. P. enrique Gil Botero, Radica-
ción: 110010326000199511493 00 (11493), Actor: Bernardo Henao JaraMillo, Demandado:
La Nación-Ministerio de Comunicaciones.
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