Análisis de la responsabilidad contractual del estado por el ejercicio irregular de la prerrogativa de reversión
| Autor | Ángela María Medina Panqueva |
| Páginas | 295-329 |
captulo v
anlisis de la responsabilidad contractual
del estado por el ejercicio irregular de la
prerrogativa de reversin
En este capítulo se evaluará si puede predicarse la existencia de responsabili-
dad contractual del Estado, con ocasión de la actividad de la Administración
al pretender la exigencia de reversión de bienes no incorporados dentro
del alcance contractual previsto en la cláusula de reversión pactada en los
contratos de concesión para la prestación del servicio público domiciliario
de aseo ejecutados en el periodo 2003 al 2011, bajo el esquema de áreas de
servicio exclusivo, o del valor estimado unilateralmente por concepto de su
amortización.
cuestin previa.- perspectiva del anlisis
Hemos señalado, en los capítulos anteriores, que el contrato de concesión
es un contrato estatal típico, como lo es también el contrato de concesión
del servicio público de aseo bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo,
siendo esta relación contractual generadora de obligaciones para la entidad
concedente y el concesionario. Así, estos contratos son ley para las partes518
y su contenido es vinculante, sin perjuicio de las prerrogativas derivadas de
la ley en favor de la Administración que conservará en ejecución del con-
trato, sin desconocer los derechos de compensación o indemnización, que
correspondan.
Sustentamos el por qué, para nosotros, en esta categoría concesional
la reversión sin compensación no deriva de la ley, por lo que debe ser con-
siderada como una cláusula contractual de contenido económico y elemento
accidental del contrato.
Explicamos detalladamente cómo en los contratos de concesión del ser-
vicio público de aseo ejecutados en el período 2003-2011 no existió omisión
respecto al pacto de reversión, ni vacío respecto a su alcance obligacional
sino que, por el contrario, aquella fue pactada expresamente como cláusula
518 Artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los con-
tratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
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La reversión en el contrato de concesión del servicio público de aseo...
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integradora del contrato y del pliego de co ndiciones y se dotó de contenido
obligacional, incorporando a ella la relación de bienes que serían objeto de
reversión, a la finalización de la concesión. Dicha cláusula no contempló
la reversión por parte del contratista, a la finalización del término de la
concesión, de los vehículos, maquinaria o equipo destinados a la prestación
del servicio público (Véase cláusula 17 de los contratos y numerales 3.1.3. y
3.3.3. de la Resolución uaesP 113 de 2003). Así, la Administración incorporó
la reversión expresamente al contrato con el alcance que estimó apropiado
al cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que a estos fines se
sumaba la planeación de una nueva licitación al culminar la concesión o la
implementación de los mecanismos que permitieran la concurrencia de
prestadores al mercado.
Para nosotros, no se está ante una cláusula controvertida que pueda
generar dudas interpretativas, sino ante una cláusula con contenido claro
que no dejaba duda sobre la intención de los contratantes. Por lo mismo,
creemos que la fuente de las obligaciones en esta materia deriva del contrato,
no de la ley519 por lo que no es dable para ninguna de las partes suprimir o
adicionar su alcance520. Ahora bien, si se tratare del caso –que no lo es– en
que las cláusulas que disponen y regulan la reversión en las concesiones de
servicio público suscitaran dudas, en cuanto a su alcance o determinación
precisa de los bienes comprendidos por aquella, sería necesario recurrir a su
interpretación, evento ante el cual la doctrina autorizada ha señalado:
“En este sentido, pensamos que cuando la transferencia de los bienes del conce-
sionario, que han sido afectados a la ejecución del servicio público, se hace reco-
nociéndole una indemnización, no hay dificultad en que la interpretación de las
cláusulas respectivas del contrato sea hecha en favor de la Administración Pública,
y, por tanto, de la mejor continuidad y prestación del servicio.
Cuando la transferencia es gratuita, en cambio, la interpretación debe orientarse
en el sentido de tratar de conciliar, por un lado, el interés público existente en
la debida ejecución del servicio y, por el otro, el respeto al legítimo derecho del
519 De conformidad con lo previsto por el artículo 38 de la ley 153 de 1887, los co ntratos se someten
a las normas vigentes al tiempo de su celebración, no existiendo norma expresa que regulara la
reversión en esta categoría concesional.
520 En este sentido, Consejo de Estado, Sentencia de 26 de septiembre de 2013, M. P. olGa Mélida
valle de la Hoz. Radicación: 25000-23-26-000-1999-01 993-01 (23517).
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concesionario a bienes que son de su propiedad, o sea, respeto a su derecho de
propiedad, amparado por sanas garantías constitucionales. En consecuencia, la
reversión comprenderá, exclusivamente, los bienes que sean ‘necesarios’ para la
prestación del servicio público, en tanto esa ejecución lo exija, y, en caso de duda sobre
este extremo concreto, sobre esa determinada situación de hecho, la interpretación deberá
ser siempre en favor del concesionario, es decir, en favor de su derecho de propiedad, que
normalmente no habrá de perder, sin ser adecuadamente indemnizado”521 (Destacado
por fuera del texto original).
El texto último que se subraya fue trascrito, en forma literal, en la exposición
de motivos de la Ley 80de 1993, aunque se haya omitido su autoría522.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en Sentencia de 10 de junio de
2009, al referir al origen del daño antijurídico en la acción de controversias
contractuales, señaló que el incumplimiento de las obligaciones emanadas
del contrato, imputable a la Administración, puede configurarse de dos
maneras: i) cuando se dejan de ejecutar las prestaciones que constituyen el
objeto del contrato, en las condiciones en que han sido pactadas y, ii) por
el incumplimiento de los deberes legales establecidos en el ordenamiento
jurídico, es decir, porque la conducta de la Administración no se atempera a
las exigencias ordenadas en las normas superiores para el ejercicio legítimo
de las potestades de que se encuentra investida523.
521 esCola, HéCtor JorGe. Op. cit., Vol. ii, Parte Especial, Capítulo Primero, p. 138.
522 Ordinal v, numeral 5º, literal b).
523 Consejo de Estado, Sentencia de 10 de junio de 2009, M. P. MiryaM Guerrero de esCoBar, Ra-
dicación: 888001-23-31000-1997-0176-01 (16244) “En materia contractual, el daño antijurídico
que da lugar a la responsabilidad contractual del Estado se origina en el incumplimiento de las
obligaciones emanadas del contrato, imputable a la Administración, el cual puede configurarse de
dos maneras i) cuando se dejan de ejecutar las prestaciones que constituyen el objeto del contrato
mismo, en las condiciones en que han sido pactadas por las partes y, ii) por el incumplimiento
de los deberes legales establecidos en el ordenamiento jurídico, es decir, porque la conducta
de la Administración no se atempera a las exigencias ordenadas en las normas superiores para
el ejercicio legítimo de las potestades de que se encuentra investida [esCoBar Gil, rodriGo.
Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, 2000, p.
509]. Esta segunda forma de incumplimiento en que pueden incurrir las entidades del Estado
por el ejercicio ilegal de las facultades excepcionales, tiene lugar cuando la Administración
al expedir los actos administrativos que materializan su decisión, incurre en pretermisión del
debido proceso, o los dicta con una finalidad diferente al interés público, o con desconocimiento
de los principios que informan la actividad contractual. En estos eventos, la conducta de la
Administración, expresada a través de un acto administrativo ilegal, puede producir un daño
al contratista, circunstancia que genera para aquella la obligación de indemnizarlo”.
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