Conclusiones
| Páginas | 151-174 |
1. El problema del comienzo de la tentativa, o delimitación entre fase
preparatoria y fase ejecutiva se presenta como una de las cuestiones más difíciles
de la teoría del delito para la que la Ciencia Penal no ha encontrado hasta el
momento una fórmula general satisfactoria. Ello se debe probablemente tanto
la delimitación pretendida –y con las diferencias que median entre las diversas
formas de realización delictiva–, como a su dependencia e interconexión con la
cuestión del fundamento de punición de la tentativa, en la que tampoco existe
del problema, que aconseja analizar grupos de casos, no cabe renunciar a tratar el
problema desde la perspectiva de la Parte General dada la enorme trascendencia
del mismo, pues lo que se debate es cómo determinar el momento que separa lo
irrelevante penalmente de lo punible. Puesto que las teorías sobre el comienzo de
la tentativa están íntimamente vinculadas a las teor ías sobre el fundamento de su
punición, he querido tratar ambos aspectos de forma conjunta, aproximándome al
mismo tiempo a grupos de casos que precisan una elaboración dogmática ulterior a
la luz de los resultados obtenidos en otras parcelas de la teoría del delito: la autoría
mediata y la actio libera in causa.
Entiendo que un correcto tratamiento del tema abordado no es posible sin
una explicitación previa de los presupuestos adoptados en el seno de la teoría
concepto
dualista
de resultado, así como del entendimiento del delito consumado como prototipo
de injusto, lo que implica que la tentativa se presenta como un causa de extensión
de bienes jurídicos que guía todo el sistema penal (
El desvalor de acción
ex ante de
ex post
cuestión fundamental de la dogmática de la tentativa, pues buena parte de
152 Eduardo Dem etrio Crespo
las controversias doctrinales parten justamente de este punto. Tampoco son
menores, sin embargo, las discrepancias que surgen a la hora de enjuiciar el
papel que deba corresponderle al desvalor de resultado. Este puede ser entendido
como la simple manifestación externa de la acción típica, como desaprobación
del resultado naturalísticamente producido separable de la acción o, de modo
más amplio, como desaprobación del resultado jurídico entendido como lesión
o puesta en peligro del bien jurídico. En mi opinión es claro que el desvalor de
resultado no puede ser desechado del ámbito de lo injusto otorgándole la calidad
de mera condición objetiva de punibilidad, pues es evidente –cuando menos–
que el resultado forma parte de lo injusto de los delitos dolosos consumados e
imprudentes pues para que pueda encontrar aplicación el tipo correspondiente el
resultado tiene que haber sido causado dolosa o imprudentemente por el autor,
mientras que lo que caracteriza a una condición objetiva de punibilidad es que
se hace depender de su presencia el castigo por un hecho típico, antijurídico, y
culpable, sin que dicha condición sea causada por el autor ni abarcada dolosa
o imprudentemente por éste (
considerándolo una condición objetiva de punibilidad con el argumento de
que el Derecho Penal sólo puede prohibir comportamientos y no resultados.
Esta conclusión es, a mi juicio, errónea incluso partiendo de una concepción
imperativa de la norma porque las normas pueden prohibir y prohíben la
causación de resultados evitables y no puede decirse que estos resultados
dependan del azar pues no se responde de cualquier resultado, sino sólo si
hay imputación objetiva del mismo a la acción (Considero
que el concepto monista de injusto penal opera una reducción del objeto de
desaprobación jurídica que posibilita una expansión excesiva de lo punible y no
respeta las exigencias garantistas del principio de lesividad en el Derecho Penal.
la identidad que se da en este concepto de injusto entre el delito consumado e
intentado, lo que resulta incompatible con la atenuación obligatoria como regla
de determinación de la pena para la tentativa que establece nuestro Código
Penal. En cambio, el concepto dualista de injusto penal aquí sostenido conduce
en el ámbito de la tentativa necesariamente a considerar la menor gravedad del
injusto del delito intentado que la del delito consumado, de lo que resulta el
carácter obligatorio –y no meramente facultativo como sucede en el § 23 StGB
en coherencia con su regulación subjetiva de la tentativa– de la atenuación de
la pena para la tentativa.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba