Introducción
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1. CONSIDER ACIONES PRELI MINARES ACERCA DE LAS
POSICIONES BÁSICAS EN LA DOGMÁTICA DE LA TENTATIVA
Y LA VIN CULACIÓN ENT RE EL PROBLEMA DEL FU NDAMEN TO
DE PUNICIÓN Y EL COMIENZO DE EJECUCIÓN
La cuestión de por qué se castigan conductas que no han conducido a la lesión
de ningún bien jurídico es uno de los problemas más debatidos del Derecho Penal
ya que afecta profundamente al núcleo de la teoría del injusto1. En la problemática
es posible distinguir como punto de partida dos posiciones básicas en torno a la
punición de la tentativa: una teoría objetiva
y una teoría subjetiva, basada en la manifestación de la voluntad delictiva. Más
recientemente ha entendido que las teorías existentes
pueden encuadrarse en dos grandes grupos según la respuesta que se de a la
lesión del bien jurídico o la desautorización de la norma que comporta la conducta2.
Comparto, sin duda, este último punto de vista, puesto que las concepciones
teoría del delito. Ciertamente, en el fondo, se contraponen un paradigma basado
en la protección del bien jurídico y referido a la lesión del mismo, frente a un
paradigma basado en la protección del propio ordenamiento jurídico relativo al
1 Sobre el problema cfr., entre otras, las siguientes referencias: La tentativa inidónea.
“El estado de la discusión doctrinal en torno al fundamento de la tentativa”, en El nuevo Código
Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Ángel Torío López, Granada,
La tentativa de delito. Doctrina y Jurisprudencia, Barcelona,
1986, pp. 3 y ssTentativa de delito y delito irreal, Valencia, 1999, pp.
, “Fundamento de la punición en la tentativa”, en Libro Homenaje
al Prof. Dr. D. Ángel Torío López, Op.cit, Fundamentación del injusto de la
tentativa, La llamada “tentativa inidónea”
de delito. Aspectos básicos, Granada, 1996, pp. 17 y ss.
2 , “Fundamento ...”, Op.cit, p. 521.
32 Eduardo Dem etrio Crespo
quebrantamiento de la norma y referido a la lesión del deber3-4. El punto de vista
defendido en este trabajo parte de la premisa según la cual, dado que las teorías
sobre el fundamento de punición de la tentativa conducen a una determinada
concepción del injusto de la tentativa y la determina ción del comienzo resulta
Por ello se ha optado por un tratamiento en “bloques”, lo cual resulta posible
porque la discusión en uno y otro ámbito responde a determinados «modelos de
pensamiento» de la dogmática de la tentativa, cada uno de los cuales contiene,
a su vez, diferentes teorías que son sometidas a análisis en el trabajo.
En Alemania, hasta el Tercer Reich, la opinión mayoritaria se inclinó por
una teoría objetiva frente a lo sostenido por la Jurisprudencia. Sin embargo,
la orientación subjetiva de la Jurisprudencia se vio correspondida por los
penalistas del período nacionalsocialista, y después de 1945 la doctrina ha
seguido sosteniendo mayoritariamente la teoría subjetiva, a excepción de
5, que propugnó siempre un sistema objetivo6. Ciertamente la teoría
subjetiva en Alemania se ha visto respaldada por la regulación de la tentativa
del § 22 del StGB de 1975 basada en dos elementos característicos: a) la
manifestación de voluntad de lesionar un bien jurídico-penal en una conducta
una interpretación literal, incluso a la tentativa irreal7. Más recientemente, sin
embargo, el tema fue retomado en las Jornadas de Derecho Penal celebradas en
e n 19858 y en las Jornadas germano-japonesas de Derecho Penal
3 En este sentido, Cfr: La tentativa inidónea, Op.cit, pp. 326 y ss.
4
los distintos “modelos de pensamiento” subyacentes a la prevención general positiva, Cfr:
Prevención general e individualización judicial de la pena, Salamanca, 1999, pp. 109 y ss.
5 “Zur Notwendigkeit des Objektivismus im Strafrecht”, ZStW
“Kritik der subjektiven Versuchstheorie”, en NJW
objetktiven Versuchtheorie”, en Festschrift für Ulrich Stock, Würzburg, 1966, pp. 89 y ss.
6 Cfr, sobre esta evolución, “Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht”, en
Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Berlin.New York, 2001, p. 712.
7
que la tentativa, debido a la naturaleza del objeto sobre el que había de cometerse o del medio con
el que había de cometerse, no podía conducir en ningún caso a la consumación, el tribunal puede
8 Cfr: Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, en ZstW (97), 1985, pp. 751
y ss (en español: “Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico”, en
Estudios de Derecho Penal, trad. y estudio preliminar de Peñaranda Ramos, Suárez Gonzáles y
Cancio Meliá, Madrid, 1997, pp. 293 y ss.
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