Modelos de pensamiento y paradigmas acerca del fundamento de punición y comienzo de la tentativa
| Páginas | 61-114 |
II
1. MODELO OBJET IVO: PARADIGMA DEL PELIGRO PARA LOS
BIENES JURÍDICOS
Con relación a esta compleja cuestión desarrolla un
interesante punto de vista conforme al cual habría que distinguir entre
criterios de enjuiciamiento y clases de juicio. Los criterios de enjuiciamiento
son los siguientes1:
a. Perspectiva o punto de vista del juicio. Es posible distinguir dos
perspectivas posibles de enjuiciamiento de la acción:
• Perspectiva ex post: el enjuiciamiento se realiza desde el punto de vista
del momento real del juicio, cuando la acción ya ha sido realizada.
• Perspectiva ex ante: el enjuiciamiento se realiza desde el punto
b. Momento del hecho. El observador puede enjuiciar la acción en un
b’’’) otro momento posterior, pero anterior al acaecimiento del
momento real del juicio.
1 La tentativa inidónea, Op.cit, pp. 172 y ss.
62 Eduardo Dem etrio Crespo
c) Grado de conocimientos del observador. Cabe distinguir: c’)
de la experiencia (que se tienen por el juzgador y pueden darse en los
Por otro lado, son posibles dos clases de juicio2: un juicio de pronóstico
sobre la posibilidad de existencia de hechos futuros y un juicio de diagnóstico
como la constatación de la existencia de hechos presentes. Un juicio de
pronóstico puede emitirse tanto desde una perspectiva ex ante como desde
una perspectiva ex post: todo juicio desde una perspectiva ex ante implica
siempre un juicio de pronóstico, pero no todo juicio de pronóstico implica una
perspectiva ex ante. Sin embargo sí que se da una identidad estructural entre
el juicio de diagnóstico y la perspectiva ex post (todo juicio de diagnóstico
implica una perspectiva ex postex
post implique sólo un juicio de diagnóstico).
El autor citado desarrolla esta combinación de elementos llegando a la
conclusión de que la utilización de las diferentes variables de uno u otro
modo conduce a diferentes grados de generalización y abstracción de las
que debe realizar el juzgador, condicionando la posibilidad de diferentes
clases de juicio3. De esta forma un enjuiciamiento ex post una vez acaecido
el resultado, con todos los datos existentes que explican el porqué de ese
resultado, sólo puede ser un juicio de necesidad, y no precisa ningún grado
ex ante).
Se alcanzan dos conclusiones básicas:
Primero, como demuestra la teoría de la imputación objetiva, el uso de la
perspectiva ex ante no implica situar el enjuiciamiento de la conducta en el
2 Ibídem, pp. 173-174.
3 Ibídem, p. 175.
63Modelos de pensami ento y paradigmas acerca del fu ndamento de pun ición y comienzo de la tentativa
el uso de una perspectiva ex post4-5. En cualquier caso la perspectiva ex ante
posteriori, sino
sólo los que el espectador normativo –con el grado de conocimientos que se
le atribuya– hubiera podido conocer hasta que la acción ha concluido.
Segundo. Por otro, el empleo de una perspectiva ex post no cierra la
posibilidad de un juicio sobre el peligro ya que puede realizarse un juicio de
pronóstico si se adelanta el momento de la acción a un estadio anterior al del
acaecimiento del resultado, pero eso no implica el uso de una perspectiva ex
ante6. El ejercicio de abstracción que debe realizarse en este caso es el de los
datos conocidos ex post a partir del momento elegido.
4 Esta concepción puede encontrarse desarrollada por , que parte del principio de
autor al enfrentarse al análisis del concepto de peligro en la evolución de la teoría del delito, y llegar a
la teoría de la adecuación, se enfrenta a la cuestión de si el juicio de adecuación ex ante debe formularse
con total independencia de aquellas circunstancias que han aparecido con posterioridad a la acción y
que no eran cognoscibles al realizarse ésta, circunstancias que han tenido un protagonismo de primera
ex post (una vez
que el suceso ha tenido lugar). La conclusión alcanzada por el autor es ciertamente interesante: 1.
Los datos que no se poseen en el momento de la realización de la conducta no pueden ser tenidos
en cuenta en el juicio de peligro, aun cuando se compruebe que atendiendo a ello el peligro que
termina, sin embargo, con la previsibilidad objetiva ex ante, sino que hay que añadir un análisis de
lo ocurrido ex post para saber si las circunstancias sucesivas seguían un curso normal o irregular, en
ex ante porque puede ocurrir que sucesos posteriores nieguen lo
que, en principio, era un juicio positivo de atribución del hecho [Delito ecológico,
Op. cit., p. 4, p. 12]. Véase también sobre esta problemática: Imputación
objetiva y principio de lesividad”, en Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Ángel Torío López, Op. cit,
pp. 411 y ss.
La cuestión es si estos planteamientos desarrollados en el marco de la teoría de la imputación objetiva
son o no trasladables a la dogmática de la tentativa, justamente en el marco de la defensa de una
teoría objetiva de fundamentación de la misma que, partiendo de un concepto dualista del injusto
de tentativas punibles aquellos en los que, existiendo una acción objetivamente peligrosa ex ante,
falte sin embargo todo resultado de peligro ex post. No resulta nada fácil este problema, y prueba de
ello es que una parte de la doctrina, partiendo de un concepto de lo injusto excluyente del desvalor
de resultado, se ha encargado de argumentar cómo la exclusión del desvalor de resultado del injusto
no implica que el resultado no haya de ser imputable a la conducta [Tatbestandmässiges
Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1989, pp. 514 y ss]. Por otro lado, los argumentos
no son directamente trasladables puesto que se trata de dos grupos de problemas diferentes: mientras
que en la primera se parte de la efectiva producción de un resultado y a partir de ahí se determina
si es o no imputable, la tentativa se caracteriza justamente por lo contrario: la no producción del
resultado (por cualquier causa, “ajena”, en todo caso, a la voluntad del autor). En este sentido, Cfr:
La tentativa inidónea, Op. cit, p. 197.
5 Ibídem, p. 177.
6 Ibídem, p. 178.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba