Cómo la Corte Constitucional colombiana autoconstituye su jurisprudencia como fuente obligatoria del derecho
| Autor | Juan Felipe Orozco Ospina |
| Páginas | 56-94 |
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Capítulo 2
Cómo la Corte Constitucional
colombiana autoconstituye su
jurisprudencia como fuente obligatoria
del derecho
Me guste o no, ahora me encuentro en ‘1Q84’. El año 1984 que yo conocía
ya no existe. Esto es 1Q84. El aire ha cambiado, el paisaje ha cambiado.
Me tengo que adaptar rápidamente a la forma de ser de este mundo con
signo de interrogación. Igual que un animal liberado en un nuevo bosque.
Para protegerme y sobrevivir, tengo que comprender sin dilación las reglas
del lugar y amoldarme a ellas.
Haruki Murakami. 1Q84
ara rehabilitar el estudio de las construcciones y operaciones
ideológico-jurídicas sobre las fuentes del derecho en el discurso
que instaura la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, es
condición sine qua non comprender cómo la CorteC establece de
modo estratégico la obligatoriedad de su jurisprudencia en el campo
jurídico-constitucional. Al tener claridad sobre ese discurso y su
alcance estratégico, salen a la luz (en forma de negativo) las
construcciones y operaciones ideológico-jurídicas que maneja y
bascula la Corte. Este capítulo supone un cambio de lenguaje y
temáticas en relación con el primero; sin embargo, ese giro es
indispensable por la razón antedicha.
No obstante, no se efectuará una exposición jurídico-
tradicionalista;30 la consigna se cumplirá al penetrar de lleno en una
hipótesis relevante para la integridad de la obra: en el caso
constitucional colombiano, las fuentes del derecho como tópico y
fenómeno discursivo, gravitan en torno a la obligatoriedad de la
jurisprudencia de la CorteC.
Las fuentes del derecho: cambio de enfoque
En nuestro medio, los discursos judiciales sobre los materiales
jurídicos que influyen o son obligatorios en la actividad jurídica,
pueden ligarse con lo que en la disciplina jurídica ortodoxa se
aborda con el rótulo de fuentes del derecho que en términos muy
generales, se refiere a la capacidad creadora de derecho. Esto es,
alude a materiales jurídicos que deben ser tomados en
consideración en el razonamiento práctico por los operadores
judiciales y los que intervienen en esas prácticas expertas. De este
modo estamos frente al establecimiento y la producción de insumos
jurídico-normativos con fuerza vinculante en el razonamiento y la
decisión de asuntos y problemas jurídicos.
Las fuentes del derecho pueden concebirse como un enfoque
general. Los autores suelen recurrir a la perspectiva sistemática de
los modelos legales y, más recientemente, de los constitucionales.
Por ejemplo, el jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (1995, p. 24)
plantea que si se trata de un sistema legal (como el continental
europeo/romano-germánico), las fuentes del derecho estarán
sometidas a dos conceptos del derecho liberal: el Estado de
derecho y a la primacía de la ley frente a la administración, la
jurisdicción y los propios ciudadanos. Entonces la ley como acto
normativo supremo ligado con la voluntad del Parlamento (a la
postre con la voluntad general) es teóricamente irresistible. La
Constitución en este caso, simplemente regulará la producción
estatal del derecho conforme al principio de legalidad: las fuentes de
producción normativa.
Zagrebelsky (1995, pp. 24-27) también sugiere que en el common
law anglosajón las fuentes estarán sometidas a otra lógica: la del
rule of law como una manifestación de las libertades de los
ciudadanos que no se deduce por completo de la ley, sino que se
induce dependiendo del caso y se proyecta a otros (de allí que no
exista una gran diferencia entre interpretación, aplicación y creación
judicial del derecho). Así, la fuente principal de producción del
derecho es el juez a través de sus decisiones. Si a ello sumamos el
principio de supremacía constitucional (directamente aplicable por
ser fuente del derecho), la decisión judicial se convierte en la
expresión normativa por excelencia31.
Desde una perspectiva relacional —que en parte difiere de la
ortodoxa—32 esa temática desemboca en un núcleo de
construcciones ideológicas que median entre la identificación de los
materiales de prosapia jurídica, su carácter vinculante en el campo
del derecho y su despliegue en las prácticas jurídico-decisionales.
En principio, esta temática es sumamente amplia, por ende, puede
desviar la atención de lo que realmente interesa. Lo que aquí
concierne es que los juristas creen que existen ciertos materiales
que son obligatorios para su actividad e intentan identificarlos y
configurarlos apelando a unas supuestas fuentes normativas (las
fuentes del derecho)33.
De hecho, es sumamente ilustrativo que en la praxis los juristas
usualmente recurren a las fuentes del derecho, en lugar del
“concepto” o “naturaleza” del derecho para precisar qué y cuáles
materiales son obligatorios en su actividad especializada. Esas
fuentes también limitarán la discrecionalidad decisional y tornarán
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