El delito de cohecho y sus manifestaciones
| Autor | Fernando Velásquez V./Renato Vargas Lozano |
| Páginas | 207-243 |
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Dentro de los atentados contra la Administración Pública el Código Penal en el título XV, capítulo III, de la Parte Especial, se ocupa de las figuras de cohecho (artículos 405 a 407). Esta infracción, como se sabe, conlleva la entrega de dinero o dádivas a un servidor público que vende o negocia la función que detenta; por ello, dice el léxico, se trata de un “delito consistente en sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos” (Real Academia Española, 2014, p. 564). Como es apenas obvio, estas descripciones comportamentales se inscriben en el marco de fenómeno más general que es el de la corrupción, cáncer devastador que asuela a las sociedades contemporáneas y cuya presencia se pierde en la noche de los tiempos, por lo cual no se puede entender al margen de la evolución del Estado (du Puit, 1995, p. 101); con razón, pues, cuando se habla de las manifestaciones públicas de este asunto se dice que el cohecho es el “rey por excelencia” de las mismas y “son capaces de hacer que tambalee la organización de un Estado social y democrático de Derecho” (Olaizola, 1999, pp. 31-32).
El objetivo del presente trabajo es abordar las diversas iguras de cohecho tal como aparecen concebidas por el legislador en el derecho vigente, a cuyo efecto en las páginas se siguientes se abordan sus diversas modalidades: propio o pasivo, impropio, aparente y por dar u ofrecer, también llamado activo (Lombana, 2013, pp. 468 y ss.), a cuyo efecto se parte de las bases sentadas en el estudio de la parte general del derecho penal, para el caso de la teoría de la norma penal (Velásquez, 2009b, pp. 281 y ss.; Velásquez, 2014, pp. 139 y ss.).
La igura se halla recogida, conjuntamente con la sanción imponible, en el artículo 405 del Código Penal, y se le llama cohecho propio porque en esta conducta punible el servidor público vende la función con la promesa de realizar un acto contrario a los deberes oiciales, a cambio de una dádiva o promesa remuneratoria; por supuesto, también se le llama pasivo porque “el acto de recibir dinero o dádivas o aceptar promesas remuneratorias es función pasiva” (Arenas, 1964, p. 99).
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El tenor literal es como sigue: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oiciales (...)”. La transcripción acabada de hacer –que es muy similar a la contenida en los artículos 141 del Código Penal de 1980 en armonía con el art. 22 de la Ley 190 de 1995 y 161 del
C. P. de 1936 que, a su vez, se inspiró en el Código Zanardelli para Italia de 1889– pone en evidencia que el tipo penal examinado tiene la estructura propia de los supuestos de hecho comisivos dolosos, por lo que será dicha forma especial de aparición del hecho punible –en el ámbito de la tipicidad– la que se tenga en cuenta, a efectos de hacer una descomposición analítica de los elementos que lo integran.
El aspecto objetivo
Los elementos del supuesto de hecho, atendiendo a esta cara de la igura, son los siguientes:
En primer lugar, aparece el sujeto activo. De conformidad con la transcripción precedente sólo puede ser autor del comportamiento en estudio un servidor público, esto es, cualquiera de las personas señaladas en el artículo 20 del Código Penal: miembros de corporaciones públicas, empleados o trabajadores del Estado o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembros de la fuerza pública, particulares que ejerzan esas funciones de forma permanente o transitoria, funcionarios y trabajadores del Banco de la República, integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana contra la corrupción, o las personas que administran los fondos a que alude el art. 336 de la Constitución.
Naturalmente, téngase en cuenta, la Ley Penal castiga en la primera hipótesis prevista en esta disposición al servidor público corrupto que recibe para sí o para otro el dinero o la utilidad –no cuando acepta la promesa remuneratoria, porque como está redactado el tipo penal las expresiones “para sí o para otro” solo son predicables de quien lleva a cabo aquella actividad, no ésta–, en cuyo caso el beneficiado puede ser él o el “otro”, trátese de una actuación directa o indirecta. Así las cosas, el “otro” del que habla el texto
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tiene que ser necesariamente un tercero distinto al que da la remuneración, con lo cual se logran escalonar tres sujetos intervinientes distintos: uno, el que da la remuneración que puede incurrir en una conducta típica de cohecho por dar u ofrecer (art. 407); otro: el servidor público, que al aceptar la retribución con la finalidad señalada en el tipo incurre en cohecho propio (art. 405); y el tercero, que recibe de éste último, quien –ciertamente– no puede ser autor de la conducta típica del art. 405 por no reunir la calidad exigida –aunque si la llegare a tener, por ejemplo es otro servidor público que actúa de consuno con otro u otros, debe ser tratado como coautor–, pero eso no impide que responda a título de partícipe (instigador o cómplice) cuando se den dichos supuestos.
Con razón, pues, al aludir a esta característica de la estructura típica en estudio se dice que en el cohecho, dice “son responsables, tanto el que vende la justicia, como el que la compra. El corruptor y el corrompido no son, pues, partícipes, sino sujetos activos de dos especies distintas –activa la primera y pasiva la segunda– de cohecho” (Arenas, 1964, p. 100). Por supuesto, como el sujeto activo puede realizar una cualquiera de las dos conductas típicas “directa o indirectamente”, ello significa que en el evento en que reciba la remuneración –lo cual es también predicable de la conducta de aceptar la promesa por vía indirecta– puede intervenir otra cadena de agentes que, como norma general, al no ser servidores públicos –o siéndolo, no realizan la conducta descrita en el tipo examinado– no pueden ser castigados como autores de esta modalidad de cohecho, aunque sí a título de autores o partícipes de un cohecho por dar u ofrecer.
Obviamente, queda por discutir otra situación: la del particular que realiza con el autor la conducta de recibir la remuneración, quien no puede ser castigado como autor por no tener la calidad exigida en el tipo. Tampoco lo puede ser como partícipe, pues no ha determinado a otro a realizar la conducta típica (instigador o determinador, al tenor del art. 30), ni ha contribuido a la realización del hecho punible o ha prestado ayuda anterior cumpliendo promesa anterior (cómplice, al tenor de los arts. 28-30 del Código Penal). Ello llevó a un sector de la doctrina, que comentó el derogado Código Penal, a plantear la impunidad en este caso, en contra de lo que otro núcleo de estudiosos y la jurisprudencia airmaban al defender
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el tratamiento del agente a título de cómplice y, en consecuencia, poner en tela de juicio el principio de legalidad (Velásquez, 1997, p. 622)1; hoy esa discusión ha quedado en parte saldada con el texto del artículo 30 inciso final del Código Penal: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
Una anotación final: el servidor público tiene que ser competente para realizar el acto indebido que se deriva de la negociación ilícita, exigencia que emana de la expresión “acto propio del cargo” utilizada por el legislador al aludir al elemento subjetivo del tipo; naturalmente, no se trata de una competencia en concreto sino en abstracto. Por supuesto, si el sujeto activo no es idóneo, o no es competente para actuar, o simula serlo sin tener tal investidura, etc., no empece lo cual recibe el dinero, la utilidad, o acepta la promesa remuneratoria, puede incurrir en una conducta típica distinta: estafa, usurpación de funciones públicas, simulación de investidura o cargo, etc. (Molina, 1998, p. 242).
En segundo lugar, se debe abordar el sujeto pasivo. En cuanto al sujeto pasivo del delito, entendiendo siempre por tal al titular del bien jurídico protegido, no cabe duda en el sentido de que es el Estado como depositario de la administración pública. Como es natural, no debe confundirse el sujeto pasivo con el perjudicado, pues muy bien puede suceder que una tercera persona distinta al Estado (Administración pública) –piénsese en la persona cuyos intereses son menoscabados con el convenio llevado a cabo entre el servidor público corrupto y el particular–, resulte afectada con la realización de la conducta, sin que por ello se convierta en titular del bien jurídico lesionado.
Así mismo, en tercer lugar, se debe examinar el bien jurídico. La descripción típica implica un atentado contra la Administración pública, que es el interés objeto de tutela por parte de la Ley Penal, en el marco constitucional y legal (Constitución Política, artículo 209; Ley 489 de 1998, artículo 3°); la jurisprudencia, sin embargo, entiende que se trata de un tipo penal de peligro:
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Entonces, el bien jurídico tutelado tanto en el caso del cohecho impropio como el propio es la administración pública, en cuanto los atributos de transparencia, legalidad, imparcialidad, objetividad, moralidad, entre otros y que le son propios, no se vean empañados o cuestionados, por la ejecución de los actos que han sido confiados a sus servidores, por consiguiente, no se requiere que con la conducta...
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