La derrotabilidad en el derecho
| Autor | Pierluigi Chiassoni |
| Páginas | 174-211 |
VII
LA DERROTABILIDAD EN EL DERECHO{*}
1. A VIEW FROM REALISM
Teniendo en cuenta estos objetivos son entendidos los discursos
precedentes. Discursos dirigidos a despejar la calle de una
noción engorrosa, aquella de "norma"; discursos dirigidos a
sustituir, como instrumento de análisis, a la noción de "norma"
con una densa serie de nociones más precisas, mejor definidas,
menos comprometidas [.] ¿Es útil esta sustitución? Cierto que sí;
si bien no es una buena regla multiplicar (sin necesidad) los
entes, sí es una regla óptima multiplicar las nociones (precisas y
definidas): más nociones, más problemas; más problemas,
análisis más precisos
Con estas palabras GIOVANNI TARELLO, el iniciador del llamado
"realismo genovés", concluye la Introduzione al linguaggio
precettivo: la primera parte -y la única que realizó- de los Studi sulla
teoria generale dei precetti que había proyectado escribir en la
segunda mitad de los años sesenta{1}.
La liquidación de la "engorrosa" noción de "norma" -como era
tratada por los filósofos y por los juristas del momento- fue llevada a
cabo por Tarello en nombre de una concepción de las normas
jurídicas que se presentara, al mismo tiempo, como lingüística,
dinámica e interpretativa.
1. Las normas son entidades lingüísticas; se trata, precisamente,
de enunciados que pertenecen al discurso preceptivo.
2. Una pregunta inevitable, si se quiere tratar de modo útil a las
normas jurídicas, consiste en cuestionarse de dónde provienen tales
entidades lingüísticas: quién las produce, y cómo, y en que sentido,
las "produce". Esto supone rechazar las aproximaciones puramente
estáticas en teoría de la norma, aquellas que estudian las "normas"
en el modo del entomólogo, como objetos artificialmente
distanciados de las actividades que forman la experiencia jurídica,
para adoptar, en cambio, una perspectiva dinámica, atenta a la
génesis de las normas en el mundo del derecho.
3. A la pregunta mencionada arriba, se impone aparentemente
una respuesta: las normas son el producto de las actividades de
interpretación de los documentos normativos por parte de los
jueces, juristas, abogados, y de los operadores del derecho en
general -teniendo en cuenta las diferencias acerca del valor
institucional de las respectivas interpretaciones-producto.
Con esto -veinte años antes del "giro interpretativo" que habría
interesado a la cultura iusfilosófica angloamericana, a partir de la
conversión hermenéutica de RONALD DWORKIN- la interpretación era
ubicada en el centro de la experiencia jurídica, y,
consecuentemente, de la teorización sobre esta. Una vez que se
haya redefinido el concepto de norma jurídica en términos de
interpretación (en la acepción amplia y/o más extensa del término),
en efecto, una movida tal no puede permanecer aislada: razones de
coherencia y eficacia explicativa en la edificación del discurso
teórico dan a todos los otros conceptos, directa o indirectamente
relacionados con el concepto de norma, la alternativa entre ser
repensados, y redefinidos, secundum interpretationem o, a falta de
esto, ser marcados con la cláusula cautelar salva interpretatione{2}.
A cuarenta años de su elaboración, el paradigma triádico
tarelliano - documento normativo-interpretación-norma, en sí o en
las variantes desarrolladas por alumnos y seguidores{3}- continua
siendo un útil instrumento teórico (de comprensión desencantada de
la experiencia jurídica) y metateórico (de elaboración y valoración de
construcciones teórico-generales). Lo adoptaré a continuación, con
ortodoxia inderrotable, para aproximarme al tema de la
derrotabilidad en el derecho, en boga hace algún tiempo.
2. EL "GIRO DERROTABILISTA" EN EL PENSAMIENTO JURIDICO
CONTEMPORÁNEO
En el idioma italiano, el neologismo " defettibilita" aparece en la
segunda mitad de los años noventa del siglo pasado, como
traducción del inglés "defeasibility" y del español "derrotabilidad"{4}.
A su vez, el término y el tema de la "defeasibility" eran una
novedad en el panorama ius-filosófico internacional, aun cuando el
pensamiento jurídico siempre se ha ocupado de algunos de los
fenómenos a los cuales el término y el tema se refieren,
normalmente bajo la etiqueta de la problemática regla-excepción{5}.
Después de aparecer por primera vez a finales de los años
cuarenta, con el ensayo de HERBERT HART The Ascription of
Responsibility and Rights{6}, la derrotabilidad desaparece por cerca
de cuarenta años de los escritos de filosofía del derecho, para
después ganar una nueva, y más radicada, fama con los estudios de
lógica deóntica, de inteligencia artificial y derecho, a partir de finales
de los años ochenta y comienzos de los noventa{7}.
Algunos filósofos del derecho han asumido, al respecto, una
actitud de escepticismo radical{8}. Sin embargo, parece un error
rechazar la "derrotabilidad" simplemente como una denominación
nueva dada a viejos lugares ya conocidos por el pensamiento y la
experiencia jurídica. No se puede dejar de notar que, en efecto, aquí
y ahora la "derrotabilidad" es la idea portadora de líneas de
investigación crítica concernientes a modos de ver radicados, o
tomados como tales, sobre cuestiones cruciales de teoría del
derecho. Siendo este un elenco parcial, entre los principales blancos
del giro derrotabilista están:
1) Los modos de ver que tienden a hacer hipótesis sobre las
relaciones entre reglas y "sus" excepciones, como si se trataran de
datos de hecho, pre-constituidos a las operaciones de los
intérpretes, a estas impermeables, y susceptibles de conocimiento
objetivo;
2) La concepción de la forma lógica de las normas jurídicas,
como un condicional cuya prótasis contiene la enunciación de las
condiciones suficientes de las consecuencias jurídicas indicadas en
la apódosis ["p -> Oq"; "(x) (Ax -> OBx)"];
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