Elementos subjetivos y objetivos de las operaciones de leasing
| Autor | Luis Gonzalo Baena Cárdenas |
| Páginas | 197-243 |
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caPítulo quinto
elementos subjetivos y objetivos
de las oPeraciones de leasing
I. exhordIo
Hemos visto que la definición que desarrolla el artículo
2.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 no se corresponde con la
realidad y los intereses económicos que encarnan las opera-
ciones de leasing. También hemos visto que la forma como
los bancos y las compañías de financiamiento comercial
celebran y ejecutan en la práctica las operaciones de leasing
financiero constitutivas de su objeto social revela que la
intención no es la de celebrar un contrato de arrendamien-
to de un activo productivo, sino que la intención es la de
financiar su adquisición, lo que impide que el denominado
contrato de arrendamiento financiero con el que se bautiza
la negociación se mantenga dentro de la tipicidad legislativa
consagrada en el artículo 2.2.1.1.1 del Decreto 2555. Así las
cosas, en aras de la claridad en la presentación del tema
relacionado con los elementos subjetivos y objetivos de las
operaciones de leasing, habremos de partir no del análisis
del contrato de arrendamiento en la forma como esta figura
jurídica se encuentre regulada en la ley, sino de lo que en
realidad de verdad son tales operaciones.
Pues bien, es importante tener en cuenta que la operación
de leasing, desde el punto de vista económico, constituye
una operación única y compleja en la que intervienen tres
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sujetos: el proveedor, la empresa de leasing y el usuario. No
obstante, desde el punto de vista jurídico, está integrada
por dos negocios jurídicos vinculados: uno de adquisición
y otro de leasing en sentido estricto. Un elemento común lo
constituye la presencia del banco o compañía de financia-
miento comercial (empresa de leasing) como parte integrante
de ambos negocios jurídicos. De esa complejidad de la
operación no se puede prescindir a la hora de determinar
la causa del contrato y, por ende, a la hora de determinar
su validez y eficacia. Por consiguiente, una vez realizada
esta tarea, es necesario atenerse a la dualidad de partes en
lo que es propiamente el contrato que vincula a los bancos
y compañías de financiamiento comercial (empresa de
leasing) con el usuario, a cuyas cláusulas habrá de estarse
para conocer y precisar su contenido183.
II. elemeNtoS SuBjetIvoS
A. Los bancos y las compañías de financiamiento
comercial en su carácter de empresas de leasing
Como quedó dicho líneas atrás, a partir de la expedición
y entrada en vigencia de la Ley 74 de 1989 y de su Decreto
Reglamentario 3039 del mismo año, las sociedades de leasing
hasta ese momento constituidas dejaron de ser sociedades
mercantiles comunes y corrientes para convertirse en ins-
tituciones financieras sometidas al control y vigilancia de
la entonces Superintendencia Bancaria; control y vigilancia
que se ejercería en los precisos términos de la Ley 45 de 1923
vigente para esa época.
A riesgo de insistir en demasía sobre este particular, no
cabe duda que la celebración de operaciones de arrendamien-
to financiero o leasing, actuando en calidad de “arrendador”,
183 joSé maría de la cueSta rute. Ob. cit., p. 15.
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es una actividad económica que se encuentra reservada,
con carácter exclusivo y excluyente, para cierto tipo de es-
tablecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia
Financiera de Colombia, como es el caso de las compañías
de financiamiento comercial y de los bancos, por virtud
de lo dispuesto en las leyes 74 de 1989, 795 de 2003 y 1328
de 2009 y sus decretos reglamentarios 3039 de 1989 y 1787
de 2004, actualmente incorporados en el Decreto 2555 de
2010184. Desde la perspectiva que ha quedado reseñada, es
claro que el denominado “leasing financiero” se considera
como una “operación bancaria” en los términos del nume-
184 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.° del Código de Comercio,
a las operaciones de arrendamiento financiero también les resultan
aplicables las normas de la Convención de Ottawa de mayo 1988 sobre
leasing internac ional. La Convención de Ottawa tiene tres capítulos: el
primero relacionado con el ámbito de aplicación y disposiciones generales
(arts. 1.º a 6.º); el segundo trata de los derechos y obligaciones de las partes
(arts. 7.º a 14), y el tercero regula predominantemente cuestiones de Derecho
internacional (arts. 15 a 25). Desde el punto de vista sistemático, la Convención
de Ottawa hace parte del sistema de obligaciones y contratos del Derecho
mercantil internacional, y en ella coexisten normas de Derecho sustantivo y
de Derecho internacional privado. En términos generales, las normas de esta
Convención son fundamentalmente dispositivas. No obstante, para efectos
de garantizar la posesión pacífica por parte de la empresa de leasing y los
límites de la autonomía privada en la determinación de los daños derivados
del incumplimiento por parte del usuario, el contenido de la Convención tiene
carácter imperativo. Por lo demás, huelga decir que la internacionalidad del
contrato de leasing financiero se determina con base en un criterio mixto de
índole objetiva y de carácter alternativo, con total independencia del criterio
subjetivo, tal y como se desprende de lo dispuesto por el artículo 3.°, el cual
señala que “[…] 1. La presente Convención se aplicará cuando el arrendador
y el arrendatario tengan sus establecimientos en Estados diferentes y: […] a)
aquellos Estados y el Estado en que el proveedor tiene su establecimiento sean
Estados Contratantes; o […] b) tanto el contrato de suministro y el contrato
de arrendamiento se rijan ambos por la ley de un Estado contratante […] 2.
Cualquier referencia en la presente Convención al establecimiento de una
parte, designará, si tiene más de un establecimiento, al establecimiento que
guarde la relación más estrecha con el contrato en cuestión y su cumplimiento,
habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en
cualquier momento antes de la celebración de ese contrato o en el momento
de su celebración […]”.
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