El leasing en el ordenamiento jurídico colombiano
| Autor | Luis Gonzalo Baena Cárdenas |
| Páginas | 105-196 |
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caPítulo cuarto
el leasing en el ordenamiento
jurídico colombiano
I. ¿cómo Se coNcIBe el leasing eN la legISlacIóN
colomBIaNa?
No obstante su indiscutible tipicidad social la verdad es que,
desde el punto de vista estrictamente jurídico, en Colombia
el leasing financiero adolece de serias inconsistencias tanto en
su fundamento como en su régimen jurídico, lo cual obedece
al hecho de que esta especial modalidad de negocio jurídico
no se ha visto acompañada de la necesaria regulación legal,
lo que ha planteado y continúa planteando serios proble-
mas de definición, máxime si se considera que las normas
actualmente contenidas en el Decreto 2555 de 2010 no son
de utilidad decisiva a la hora de buscar en ellas pruebas de
que el leasing financiero –cualquiera que sea el bien objeto del
mismo– tenga tal o cual naturaleza jurídica82, amén de que
si nos atenemos a los caracteres del contrato que se regula
en dicho cuerpo normativo, de su sola lectura fácilmente
se puede constatar que no se trata de lo que en verdad es
el leasing financiero, como quiera que no se consignan los
82 Cfr. SeBaStIÁN cohNeN. Ob. cit., p. 128; NIcolÁS Bargue. “El leasing”, Foro de
Derecho Mercantil. Revista Internacional, Legis, n.º 10, enero-marzo de 2005, Bogotá,
pp. 7 a 25.
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elementos esenciales que lo constituyen, sino que se trata
más bien de un arrendamiento con promesa unilateral de
compraventa, aspecto al cual nos referiremos con mayor
detenimiento en siguientes acápites.
La ausencia de una regulación legal en sus orígenes
permitió que el leasing se desarrollara merced a la auto-
Adicionalmente, en defecto de una base legal, el leasing
se practicó en muchos casos valiéndose de la aplicación
de figuras jurídicas pretendidamente similares, pero de
contenido jurídico radicalmente distinto. Ciertamente,
importado a Colombia bajo la influencia de la práctica inter-
nacional, el leasing se vinculó a algunos conceptos preexis-
tentes, concibiéndose como una operación que involucra la
realización de varios contratos diversos pero estrechamente
vinculados, a saber: el contrato de adquisición, mediante el
cual la entidad de leasing adquiere del proveedor el derecho
de dominio del bien objeto del arrendamiento financiero;
el contrato de arrendamiento, mediante el cual la entidad
de leasing le concede al arrendatario el uso y goce del bien
a cambio de una contraprestación económica, y la opción
de compra.
Aunque esta manera de concebir el leasing resulta insu-
ficiente para regular el conjunto de situaciones que involu-
cra la operación, la verdad es que el leasing ha tenido que
adaptarse a alguna de tales figuras, en especial el arren-
damiento, con miras a asegurar su supervivencia jurídica.
Con todo, la práctica cotidiana permite demostrar que la
continua asimilación del leasing al arrendamiento deviene
sumamente superficial habida cuenta de que el contrato de
arrendamiento –pese a sus puntos de contacto– no permite
resolver la multiplicidad de problemas que se plantean en
una operación de leasing.
Ahora bien, la situación de falta de regulación legal del
leasing se mantuvo durante largo tiempo, hasta cuando el
Presidente de la República, invocando las facultades de-
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rivadas de los artículos 3.º, 7.º y 12 de la Ley 35 de 199383,
expidió el Decreto 913 de 1993, actualmente incorporado
en el Decreto 2555 de 201084. En este cuerpo legal se regulan
83 El artículo 12 de la Ley 35 de 1993 señala lo siguiente: “arreNdamIeNto
fINaNcIero. Dentro del año siguiente a la vigencia de la presente Ley,
las sociedades de arrendamiento financiero o leasing existentes podrán
convertirse en compañías de financiamiento comercial con sujeción a las
normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] Las compañías que
se organicen como resultado de la conversión y las demás que se constituyan
especializadas en leasing podrán efectuar operaciones activas de crédito
solamente hasta el porcentaje máximo que señale el Gobierno Nacional. […]
Las compañías de financiamiento comercial existentes o que se constituyan
podrán realizar a su vez operaciones de leasing, desde el 1o. de julio de 1993,
hasta el porcentaje máximo que señale el Gobierno Nacional. […] El porcentaje
máximo de operaciones de arrendamiento financiero que se autorice a las
compañías de financiamiento comercial será igual al que se fije a las compañías
especializadas en leasing para realizar operaciones activas de crédito. […]
ParÁgrafo 1o. Las sociedades de arrendamiento financiero o leasing que opten
por la conversión regulada en el presente artículo dispondrán de un plazo de
tres años para acreditar el cumplimiento del capital mínimo requerido para
la constitución de compañías de financiamiento comercial de acuerdo con la
ley en el año de 1992; el valor faltante para alcanzar dicho capital mínimo
deberá suscribirse y pagarse así: no menos del 40% antes del 30 de abril de
1994; no menos del 30% antes del 30 de abril de 1995 y el saldo a más tardar
el 30 de abril de 1996. […] ParÁgrafo 2o. Las compañías de financiamiento
comercial especializadas en arrendamiento financiero podrán usar en su
nombre comercial la expresión “Arrendamiento Financiero” o “Leasing”.
[…] ParÁgrafo 3o. Las sociedades de arrendamiento financiero actualmente
existentes […]”.
84 Cronológicamente el primer punto de referencia para el adecuado análisis
del leasing es el Decreto 148 de 1979, el cual fue expedido por el Gobierno
nacional en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 120
numeral 14 de la Constitución Política de 1886. Este Decreto autorizó a las
corporaciones financieras para adquirir y mantener acciones en compañías
de leasing o arrendamiento financiero hasta por un monto que no excediera
del 10% de su capital pagado y reserva legal. Posteriormente el Gobierno
nacional, en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 120 numeral
14 de la Constitución Política de 1886, expidió el Decreto 2059 de 1981
sometiendo a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a todas
las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemplara como actividad
principal la realización de operaciones de arrendamiento financiero o leasing,
independientemente de la clase de sociedad bajo la cual se desarrollarían
tales actividades y del monto de su capital y patrimonio. Luego, el Gobierno
nacional, con base en las facultades consagradas en el artículo 122 de
la Constitución Política de 1886, expidió el Decreto 2920 de 1982 en el
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