Equilibrio financiero del sistema de salud con la Sentencia T-760 de 2008 versus la verdadera revolución del sistema de salud con la Sentencia C-463 de 2008
| Autor | Claudia María Sterling Posada |
| Cargo del Autor | Abogada de la Universidad del Rosario. Especializada en Seguros y Seguridad Social de la Universidad de la Sabana. Catedrática de las universidades Sabana, Sergio Arboleda, Rosario y Javeriana. |
| Páginas | 182-196 |
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En Colombia, el derecho a la salud no se encuentra listado dentro de los derechos tildados como fundamentales por nuestra Constitución Política. Lo anterior no implica que por meras cuestiones de forma (como su no inclusión en el capítulo constitucional correspondiente) no se haya tutelado como fundamental por nuestros jueces, pues este derecho incluso ha sido tutelado como fundamental en múltiples ocasiones. El Pacto de San José (incorporado al ordenamiento interno mediante Ley 16 de 1972) en su artículo 26 consagra que la realización del derecho a la salud es de carácter progresivo, por cuanto requiere de un proceso de implementación, desarrollo y recursos económicos, hasta lograr los estándares de plenitud inherentes a los derechos de las personas que accedan al servicio de salud.
Constitucionalmente, la fundamentalidad del derecho a la salud ha pasado por varias etapas. Sin embargo, en la última de ellas encontramos que desde la Sentencia T-016 de 20071 ya la Corte Constitucional había empezado Page 183 a hablar del Derecho a la Salud como derecho fundamental per se en todos los casos, no solamente en los casos de conexidad con el derecho a la vida y/o a la vida digna. No obstante, en sentencias de constitucionalidad solo lo vino a hacer en la C-463 de 20082 con efectos erga omnes.
A pesar de que la T-760 es una sentencia de tutela, inicialmente con efectos inter partes, las órdenes de carácter general de su parte resolutiva hacen concluir al lector que las órdenes son sencillamente la ejecución obligada de la fundamentalidad de un derecho, que el mismo gobierno se ha negado a reconocer y, por ende, a poner en práctica.
La sentencia en cuestión, en teoría (pues en la práctica se está viendo lo contrario) no es una puerta abierta e ilimitada para que todo ser humano que pise tierra colombiana tenga derecho a la totalidad de servicios de salud existentes y disponibles en nuestro planeta. Sin embargo, algunas autoridades judiciales lo han querido interpretar así.
Ningún país del mundo, ni Cuba ni Francia ni Costa Rica ni España ni Gran Bretaña, en fin ninguno, tiene un PIS o Plan Infinito o Ilimitado de Salud. El trillado AUGE (Plan Único con Garantías Explícitas) chileno tiene como límites las patologías determinadas por el gobierno chileno para proceder a su cubrimiento, y deja el resto en manos del gasto de bolsillo. En Argentina,3 por Page 184 ejemplo, el cubrimiento de medicamentos oscila entre un 40% y un 90% de su costo, y el resto corre de gasto de bolsillo, al igual que la cobertura de salud mental por encima de 30 días año calendario o la cobertura o los audífonos en mayores de 15 años. Por su parte, en España,4 la seguridad social en salud dental solo cubre las extracciones; por tanto, los demás tratamientos dentales, al igual que los problemas ópticos van por la vía privada. Allí el sistema tampoco cubre lentillas, gafas de visión y solo cubre el 60% de los gastos farmacéuticos de medicamentos incluidos en el vademécum oficial, siempre que estos sean prescritos por un médico del sistema en receta oficial. El 40% restante es abonado por cada individuo, y algunos medicamentos no están cubiertos por la seguridad social.
Y ni hablar de las coberturas estéticas, que están excluidas de cualquier plan en el mundo. Podríamos seguir hablando de la multiplicidad de países donde las coberturas de salud a cargo de la seguridad social son limitadas, por las necesidades de salud de la población y por los recursos disponibles. Con base en dichas necesidades es que los Estados deben elaborar "Políticas de Salud",5acordes con los recursos disponibles, políticas estas que deben plasmarse en normas adecuadas al tiempo y al espacio donde se pretenden aplicar.6 Page 185
La Sentencia T-760 de 2008 no hace otra cosa distinta que impartir diferentes órdenes al gobierno nacional,7 con el objeto de que cumpla la Ley 100 de 1993 y, en especial, el artículo 162 de esta; nada más.
Dice el artículo mencionado:
Artículo 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables. Page 186
[...] Parágrafo 2. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema (Cursiva fuera del texto).
Resulta imperativo entender las razones que motivaron a la Corte a la extensión jurisprudencial del POS, no solo en cuanto a coberturas (lo cual, erradamente se atribuye a la T-760 cuando en realidad, como veremos más adelante, ello acaeció con la C-463 de 2008). Todas y cada una de las órdenes de la Corte tienden al cumplimiento de este artículo, pues precisamente, las causas principales de las tutelas y de la "tutelitis" de la salud en este país, independientemente de que efectivamente también haya habido actitudes de los aseguradores de no cobertura de lo contemplado en el Plan, han sido:8
* No haber expedido las normas de actualización sistemática de los planes de salud a las necesidades de salud de la población con los recursos disponibles.
* No haber definido adecuada y claramente lo que se ha conocido coloquialmente como "la zona gris", que son aquellas coberturas que por no estar explícitas en el Plan no han sido costeadas dentro de él y, en esa medida, las EPS no cuentan con el dinero para sufragarlas, con lo cual el Estado conserva la obligación de cubrirlas.9
* No contar con un Plan Único de Salud para ambos regímenes. Page 187
En cuanto al primer punto expuesto tenemos que la misma sentencia destaca que el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 008 de 1994, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual fue elevado a decreto (decreto 1938 de 1994) y, a su vez, ordenó, entre otros, la expedición del "Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud". Por su parte, este último fue adoptado mediante la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social). A su vez, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 23 (sin fecha) del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Y continúa diciendo que para poder aplicar los respectivos planes de beneficios también el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptó el listado de medicamentos esenciales, mediante el Acuerdo 83, modificado por los Acuerdos 106 y 110. Posteriormente, todos estos fueron sustituidos por el Acuerdo 228 de 2002, que adoptó un nuevo listado de medicamentos esenciales y el Acuerdo 282 de 2004, entre otros, que lo modificó.
Con posterioridad, ambos planes han sido modificados y adicionados en varias oportunidades, especialmente en los últimos años;10 incluso, por efecto de una decisión judicial del Consejo de Estado, que obligó al CNSSS a incluir: Page 188
[...] en el Plan Obligatorio de Salud el principio activo denominado Acido Zoledrónico o Zoledronato en solución intravenosa para el tratamiento del cáncer, prescrito exclusivamente por oncólogo y de conformidad con la guía para la prescripción del medicamento que elabore previamente el Instituto Nacional de Cancerología y adopte el Ministerio de la Protección Social en los siguientes casos: a) Hipercalcemia de malignidad (excluyendo los casos asociados a hiperparatiroidismo y los no relacionados con tumores); b) Mieloma múltiple y metástasis ósea documentada de tumores sólidos como coadyuvante de la terapia antineoplásica convencional (para su uso Page 189 en cáncer de próstata, sólo está indicado si...
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