Evolución histórica
| Autor | Lilián Pájaro de De Silvestri |
| Páginas | 25-64 |
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA
2.1. De la Fides
El contenido y la forma de la buena o mala fe es posible
determinarla, “acudiendo previamente a la diversidad de
aplicaciones que en el campo del derecho ha encontrado la fides.
Uno de sus aspectos —la fidelidad— parece ser el fundamento
natural de la vida humana de relación, pues de ella se deriva la
confianza”[26].
Los pueblos de la Antigüedad, en especial los romanos,
concedieron una extraordinaria importancia a la fides, que revestida
incluso de contenido religioso, trascendía los cultos ciudadanos y
los usos sociales; de esta manera la vida y la conciencia social
(mores) de los romanos tiene imbuido el concepto, que influyó en el
Derecho.
La fides se aplicaba a los distintos campos y así tomaba
distintos significados según el sentido empleado: “la ausencia de un
significado único y unívoco general de fides; y no cabe pensar que
una fides genérica, originaria, se haya ido aplicando a estructuras
más concretas (como la promesa) en el transcurso del tiempo”[27].
Para el historiador del derecho es fácil individualizar y
generalizar los conceptos, dado que los supuestos se plantean en las
formas típicas estructurantes de la vida social imperante, cuando se
encuentran algunas esferas de aplicación en el mundo jurídico
romano bien determinadas, así: la esfera de las relaciones
internacionales (Roma y los pueblos con los que entra en relación)
como la fides populi Romani; la esfera de las relaciones internas que
fundamentaba el poder político: venire in fidem, como legitimación
del poder y la fuerza[28], mientras iba surgiendo una esfera de
relaciones típicas del derecho romano: la de las relaciones con los
extranjeros (peregrini), que una vez desenvueltas en el ius gentium,
objetiviza la fides como bona fides: propia de la “corrección en el
comportamiento de la vida mercantil, a la que se incorpora un
indudable elemento ético partiendo de la primera”[29]. Todas estas
manifestaciones se desarrollan paralelamente en las estructuras de
las instituciones privadas, como son: en la tutela, en la gestión de
negocios ajenos, en el mandato y sus relaciones, prevalencia de la
garantía personal sobre la real, la fiducia, fideicomiso, sociedad, en
la doctrina de las fuentes, fidelidad al juramento, valor de la
promesa, y con mayor énfasis en la relación íntima derecho
sustancial y tutela procesal, que entonces originan las acciones ex
fides bona, la exceptio doli, pacta ex continenti inherente esta última
al contrato (evicción, saneamiento, frutos, etc.).
2.2. Doctrina tradicional: buena fe subjetiva
y buena fe objetiva
La doctrina distingue la buena fe entre objetiva y subjetiva[30],
supuestos ambos vinculados con los principios éticos que gobiernan
las relaciones privadas, la moral —objetivo mediato— y el buen
obrar como dimensiones para juzgar la culpa o negligencia en el
comportamiento[31].
Consiste la buena fe subjetiva en la ignorancia o errónea
creencia de una persona acerca de determinado hecho y se
fundamenta en un elemento psicológico del sujeto[32].
Hay que entenderla como “la creencia del adquirente de que su
adquisición de derechos o mejor: que su emplazamiento en
determinada situación jurídica es conforme a derecho”[33].
La buena fe subjetiva se encuentra principalmente en el campo
de los derechos reales: la usucapión, posesión, las obligaciones
referidas al pago efectuado al acreedor putativo y en la hipótesis del
cesionario de buena fe. Así mismo se encuentra íntimamente
conectada con la posesión de la herencia; caso del matrimonio
putativo, en lo referente a la subsistencia del parentesco por
afinidad, considerada un elemento de la posesión de estado.
Por el contrario, respecto de la buena fe objetiva no se pregunta
sobre la conducta del sujeto y es irrelevante cualquier otro aspecto
psicológico. Lo que se analiza en este tipo de buena fe es la
actuación correcta, adecuada, honesta, leal, que deben emplear las
personas en sus relaciones. En el ámbito contractual, esta buena fe
consiste en respetar el deber de fidelidad, pues está coincidiendo el
concepto semántico con el jurídico, según ALTERINI[34], dado que
en su acepción gramatical, fidelidad significa “lealtad, observancia
de la fe que uno debe a otro”, es decir, la probidad y la lealtad que le
son exigibles a los contratantes[35].
Sea cual fuere el punto de vista sobre el contenido psicológico
o ético de la buena fe que se tenga por los doctrinantes, es aspecto
superado, ya que el contenido material de la buena fe en el
comportamiento humano designa “el elemento cualificativo de un
comportamiento referible a la persuasión subjetiva (interna), por lo
cual, en conformidad o en antinomia con la regula remota
moralitatis se entiende obrar rectamente, es decir, de acuerdo con
dicha regula, sea en relación a las normas simplemente éticas, o a
las normas de derecho positivo, productora inmediata o
mediatamente de un vínculo moral”[36].
De este modo DE LOS MOZOS asevera que el problema moral
de la buena fe (valoración del internus animus) a través de las
declaraciones del agente, se resuelve en un problema jurídico
(valoración del internus animus ad extra) inspirando soluciones que
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