Hermenéutica de segundo grado, el observador de la jurisprudencia
| Autor | Óscar José Dueñas Ruiz |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario, profesor e investigador de dicha universidad |
| Páginas | 357-451 |
4. Hermenéutica de segundo grado, el observador de
la jurisprudencia
4.1. La jurisprudencia
4.1.1. ¿La jurisprudencia puede ser un objeto del conocimiento?
Las sentencias de los órganos límite de las respectivas jurisdicciones
contienen jurisprudencia.1 Esa jurisprudencia, a su vez, se convierte
en permanente objeto de estudio. Es aquí donde surge la
hermenéutica de segundo grado, porque implica la comprensión de
la jurisprudencia y en ocasiones la interpretación de ella, ya que un
acucioso observador de las sentencias, por el sólo hecho de efectuar
un acto de observación a profundidad, puede modificar lo
observado.2
Para comprender una jurisprudencia y para que sea objeto del
conocimiento, hay que superar las lecturas lineales de los fallos. Con
apoyo en las normas de la investigación científica, en la
epistemología, y aún en el revisionismo, puede lograrse una seria
comprensión, es viable trazar una línea jurisprudencial, y, por
consiguiente, es factible elaborar un precedente.
Se debe principiar con la descripción del objeto a examinar, a
saber, las partes de un fallo. Luego hay que ver los efectos de la
decisión, las clases de argumentación en la parte motiva, la validez
sociológica de la sentencia. Es imprescindible plantear la inquietud
de si el principio de igualdad se predica para la interpretación
jurisprudencial. Sólo así se entiende, al menos en el
constitucionalismo contemporáneo, la formación del precedente y su
impacto en la cultura jurídica. Visto lo anterior, no sobra describir el
comportamiento de quienes son los operadores de la hermenéutica
de segundo grado.
4.1.2. ¿Qué se entiende por parte resolutiva en una sentencia?
La parte resolutiva es la que más interesa a quienes son partes en el
proceso, puesto que decide la controversia (lo que se pide o lo que
se exceptúa), o da órdenes (como en la acción de tutela). Es ahí
donde se ve si se le reconoció o no la razón, total o parcialmente, al
demandante o al demandado. En materias como el derecho laboral,
el juez puede fallar mas allá de lo pedido,
ultra petita
, ya que la
relación laboral no se fundamenta en la ficción de la igualdad
contractual de las partes, sino todo lo contrario, en la desigualdad
proveniente de un extremo poderoso (el empleador) y uno débil (el
trabajador), luego el juez debe inclinarse a favor del trabajador y por
ende puede fallar mas allá de lo solicitado por el asalariado. Por el
contrario, en materia contencioso administrativa, la “justicia es
rogada” (salvo el caso de la reparación directa); es decir, que los
tribunales contencioso-administrativos deben atenerse al
petitum
de
la demanda; la explicación deriva de que el derecho administrativo
ya no es solamente el que contempla las reglas para acceder a la
administración, sino que ahora asume una posición desde el
administrado, para equilibrar diferencias, y por lo tanto, cuando se
pide una nulidad o se inicia un proceso electoral, deben existir reglas
claras del juego presentadas por el demandante para que no se
asalte la buena fe del demandado (sin embargo, en la reparación
directa —reclamo de indemnizaciones por actos u omisiones del
Estado— el demandante es la víctima y por consiguiente el juez
tiene que proteger su indefensión y puede llevar la decisión a rubros
no pedidos). Dos anotaciones adicionales:
a. Trátese de cualquiera de las jurisdicciones, es contra la
parte resolutiva que se interponen los recursos, para que
un órgano judicial superior decida definitivamente la
controversia.
b. Bulygin considera que la parte resolutiva contiene una
norma particular y, en tanto que jurisprudencia y
precedente, constituye una especie de norma general.
4.1.2.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva en las
sentencias?
Como regla general, los efectos de las sentencias son
inter partes
y
erga omnes
. Hay efecto
inter partes
cuando la decisión judicial
compromete solamente a quienes hayan intervenido en el proceso
judicial. Es
erga omnes
cuando se predica respecto a todos. El
ejemplo más claro de esto último, son los fallos que se profieren en
sentencias de constitucionalidad. En el sistema europeo continental
de control de constitucionalidad, la regla general, cuando un Tribunal
Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el
control concreto de constitucionalidad, es que sus providencias
también tienen efectos
erga omnes.
3
Pero, en ocasiones, en la acción de tutela o amparo, puede ocurrir
que se vaya más allá del efecto interpartes porque no tiene sentido
esperar a que se presenten miles de amparos pidiendo soluciones
idénticas para casos iguales al que ya haya sido fallado. En estos
casos, el sentido común señala que las ramas del poder público
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