El oscilante recorrido del derecho
| Autor | Óscar José Dueñas Ruiz |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario, profesor e investigador de dicha universidad |
| Páginas | 25-113 |
El oscilante recorrido del derecho
Primera parte
En la historia universal
I. ¿Qué fue primero, el Derecho o el Estado?
En épocas remotas, el objetivo primordial de los seres humanos fue
adecuarse a las contingencias de la naturaleza. El derecho
propiamente dicho no había aparecido, ni menos el Estado. Además,
era indispensable, antes que todo, elaborar el lenguaje.
Surgieron los oficios, El principal, la agricultura. Se supone que fue
un invento de las mujeres que permanecían generalmente en un
mismo sitio mientras los hombres salían a cazar y pescar.
Coetáneamente, algunos hechos se fueron convirtiendo en
costumbre, un ejemplo, se consideró hermanos a los hijos de
hermanas, solo cuenta la filiación por el lado materno. La costumbre
va adquiriendo la connotación de fuente del derecho.
La familia como elemento primitivo elabora un sistema de
parentesco1 que con el paso del tiempo se convierte en reglas. Las
reglas son básicas en la formación del derecho.
Aparece el arado, se impone el concepto de trabajo. El género
humano va saliendo de su infancia, las tribus ya son organizadas.
Con arreglo a la división del trabajo, en la familia de entonces,
correspondía al hombre procurar la alimentación y los instrumentos de
trabajo necesarios para ello, consiguientemente, era, por derecho, el
propietario de dichos instrumentos y en caso de separación (de la gens)
se los llevaba consigo, de igual manera que la mujer conservaba sus
enseres domésticos.2
El parentesco, el trabajo y sus instrumentos pasan a ser elementos
primordiales para una elaboración del concepto “derecho”.
La concentración de instrumentos y de bienes en manos del varón
conlleva la imposición del derecho paterno.
Es interesante anotar que en muchas sociedades antiguas el
matrimonio fuera de la
gens
se convierte en regla. De esa regla
surge un principio: la mujer al casarse renuncia a su
gens
y pasa a
la de su marido. Remoto ejemplo, muy diciente, en cuanto a la
diferencia entre una regla y un principio.
Dicen los historiadores que los intereses minaron la
gens,
que no
pudo enfrentarse a la aparición del comercio y del dinero
.
La forma
organizativa de la
gens
va desapareciendo y la población principió a
catalogarse no según la familia, sino según sus ocupaciones. Era una
sociedad que no conocía al Estado, por lo tanto, los propios
individuos o la tribu resolvían las querellas sin amenazar con penas.
De manera imperceptible surge el Estado, que deja atrás la
gens.
Ya está ahí el Estado, sin saberse cómo, dueño de la fuerza pública y
de la aplicación del derecho, quizás como respuesta necesaria al
momento en que los productos se convirtieron en mercancía.
La propiedad privada monta su imperio. El Estado asume el papel
de protector de la clase poseedora, desequilibra la vieja organización
gentilicia, crea aparatos de administración para los ciudadanos, se
sitúa por encima de éstos, se hace respetar invocando sus normas y
por eso se pone como la forma más elevada de la democracia la
representativa, en una sociedad donde la mayoría eran esclavos.
Cuando Atenas se proclamó como república, los ciudadanos libres
eran 90.000, los esclavos 365.000.
La construcción de la riqueza empobreció a muchos ciudadanos
libres que se vieron obligados a trabajar, igual que los esclavos, o a
ser mendigos.
Sea de resaltar el modelo griego, en especial, la Constitución de
Atenas en la época de Solón, Se dividió a la sociedad en cuatro
clases: las tres primeras tenían en cuenta la “fortuna” (propiedades)
de los ciudadanos, entre más valiosa fuera esa “fortuna” mayores los
derechos; la cuarta clase incluía a quienes no tuvieran propiedad,
pero como era una
democracia
se les permitía votar en las
asambleas y era en ellas donde se aprobaban las leyes. Se va
estableciendo un ligamen entre democracia y derecho.
El ciudadano de Atenas recibió como tal, derechos determinados, así
como una nueva protección jurídica incluso en el territorio que no
pertenecía a su propia tribu. Pero este fue el primer paso hacia la ruina de
la constitución gentilicia, ya que lo era hacia la admisión, más tarde, de
ciudadanos que no pertenecían a ninguna de las tribus del Ática y que
estaban y siguiendo estando completamente fuera de la constitución
gentilicia ateniense.3
Ese Estado ateniense, para su operatividad, estableció, entre otras
figuras, la asamblea del pueblo, el consejo del pueblo y el
basileus
,
persona que, según Aristóteles, era a la vez, jefe militar, juez y gran
sacerdote pero que no podía ejercer funciones gubernamentales. El
basileus
cayó en desgracia, fue remplazado por los arcontes, salidos
de la nobleza. Surgió un gobierno de la aristocracia que se hizo
insoportable. Así fue naciendo la que hoy se llama la civilización
occidental.
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